挖小产权房的“根”

徐国强　张和琼

[摘要]小产权房是目前农村土地中最具有争议的法律问题。小产权房在全国之整体发展态势，其深远影响不得不引起政府及社会各层的高度重视和关注。本论文认为我国小产权房出现和存在是因为时下城市商品房价格居高不下、农村地产市场巨大的利益所趋、城乡二元土地管理制度所致以及城市自然发展过程中必然出现的产物。

[关键词]小产权房 土地管理制度 房产利益

一、小产权房的概念

时代发展到21世纪，对于农村土地，最热的争议点莫过于小产权房的问题。其实小产权房并非法学术语，现行法律法规也未曾正式使用，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。关于小产权房，目前通行的概念主要有三种。第一种：小产权是针对开发商所拥有的初始产权而言。商品房在建成之后售出之前，开发商享有的商品房产权叫大产权，购房人购买商品房之后取得的产权是从这种大产权中分离出来的，故称为小产权。第二种：产权大小是按照房屋再转让时是否要缴纳土地出让金来区分的。不再缴纳土地出让金的叫大产权，还需要补交土地出让金的叫小产权。这样，普通商品房是大产权房，经济适用房就是小产权房。第三种：产权大小按照产权证的颁发机关来区分。国家房管部门发放产权证的商品房是大产权，乡镇政府颁发产权证的房屋是小产权ⅰ。从我国目前的法律法规来看，第一和第二两种情形下的小产权房都是合法的。而第三种情形的小产权房合法与否是目前争论的焦点问题，本论文所说的小产权房均指第三种小产权房。因此本论文中的小产权房是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独开发或与房地产开发企业联合开发建设，并由乡镇政府或村委会制作房屋产权属证书的房屋。这种房屋产权证书没有国家房管部门盖章，仅有乡镇政府或村委会的盖章以证明其权属，故称为小产权。这里的“小”是指产权不完整或者说产权有瑕疵（uncompleted/flawed property right）。

案例1：1999年12月，上海浦东新区龚路镇龚丰村农民杨某，将自己的两层私房以12万元的价格卖给本市市民陈某。2006年，杨某向法院起诉要求法院解除房屋买卖合同，愿意如数返还陈某的购房款。但是法院依据诚实信用原则认为原被告之间签订的《房屋买卖合同》系当事人自愿、公平、等价有偿基础上所为的真实意思表示，认为房屋买卖合同有效。2008年重审时仍然维持初判。

案例2：画家李某2002年在北京通州宋庄镇辛村店村以4.5万元的价格买下了当地农民马某的房屋及院落。2006年底，马某诉请法院，要求收回房屋。2007年7月10日，法院判决该房屋买卖协议无效，马某可以收回房屋，但向李某支付18万多元的房屋补偿款。

以上案例中的房屋买卖事实一样，但产生的法律效力却截然不同。这就是当今的热点问题——最具有争议性的小产权房。

二、小产权房的现状

小产权房的出现和存在从10多年前就开始了。从卖房者的视角看，其前身是“村民自建房、出租或少量出售为改善生活条件”。但实际情况随着社会经济大潮的推动，这部分自建房的性质开始发生了变化。比如在1994年，香堂村就开始公开出售200平米左右的村建别墅，售价当时仅为5万元一套。当时一些明星，艺术家们为了休闲或养老就到郊区县购买别墅或农家院，由于他们当时购买大多不是作为第一家居使用，所以也并没有引起相关部门的注意和重视。然而时间到了2003年左右，由于城市房价普遍偏高，众多工薪阶层也加入购买小产权房的行列，而且他们购买的小产权房大多是作为第一家居甚至永久家居的。受利益驱使，目前加入小产权房开发的房地产商以及楼盘也为数不少。据资料统计，在全国范围内，小产权房达到全国实有村镇房屋建筑面积的30%，其中村镇住宅约50多亿平方米。由此可见小产权房在全国之整体发展态势，其深远影响不得不引起政府及社会各层的高度重视和关注。

三、小产权房形成原因

小产权房目前是社会热点问题，其形成原因是多方面的，其折射的社会矛盾是深层次的、制度性的。

1.小产权房产生的根源是我国长期以来实行的土地资源城乡二元化管理体制。我国法律对城市土地和农村土地实行不同的管理体制，适用不同的法律规定，即通常所说的二元化管理体制。我法律规定城市土地可以通过市场直接进入流通，而农村土地属于集体所有，只有在政府或国家通过征用的方式才能进入流通。这看起来似乎是对农村土地的特别保护，但实际上是对农村土地自由流转的一种特别限制。目前农村的这种土地流转制度不是在我国市场经济中自发形成的，而是国家在城市化和工业化进程中，为了实现社会资源的集中而构建的一项特殊制度安排。这项制度是以牺牲农村的利益来维持和促进城市的发展的。我国自建国初就确立了农村为城市服务的策略。改革开放30年之后，中国农村和城市之间收入差距越来越大，“三农”问题逐渐成为了我国经济发展中不得不正视的一个问题。造成这个问题的原因是农村在改革开放经济建设中没有自己的市场主体地位，农村和农民仍然服务于城市经济发展。仅就土地制度而言，为防止农村地产市场对城市地产市场的冲击，为了维护城市和国家在地产市场的巨大利润，国家继续通过严格的土地管制制度将农村集体土地固定在农村，日后通过合法途径征收后转变为国家所有，继续城市和国家对农村永远的剥夺。如今，城市化进程已经可以安排更多的农业人口就业，到了工业回馈农业，城市回馈乡村的时候了。小产权房合法化以后，许多以传统农业为谋生手段的农民就可以转化为城市居民，减少对农村土地的继续使用，也对我国新农村的建设提供了条件，真正实现城乡统筹发展。

2.小产权房的出现亦是村集体在市场经济充分发展，在巨大利益的驱动之下不可避免产生的后果。农村小产权房之所以被我国法律认定为非法，最主要的原因是因为这些住房在兴建时并未缴纳土地出让金，而这笔高昂的土地出让金正是城市土地在建商品房时必须缴纳的。农村小产权房之所以价格低也正是因为没有缴纳这一笔高昂的土地出让金，所以小产权房无法获得国家房产部门的房产证的最终原因也在于此。小产权房不交纳土地出让金，也逃避了各种土地税费，这样房价仅仅是由建设成本加出售利润；另一方面，小产权房在建设中没有了权利寻租的土壤和条件，腐败成分减少，相比城市房屋，售价可以降低40%以上。集体土地被征用的价格和土地建成城市商品房的价格之间巨大的差异，使得集体土地所有者受巨大利益的驱动，甘愿冒风险，以超出法律的形式主动进入市场以获取利益最大化，实现土地增值最大化。所以说，小产权房的出现亦是村集体在市场经济充分发展，在巨大利益的驱动之下不可避免产生的后果ⅳ。

3.小产权房是农民对现存利益分配格局严重失衡的一种挑战。小产权房是农民对现存利益分配格局严重失衡的一种挑战。小产权房禁而不止折射的正是社会各利益团体对农村将近10万亿的土地财富分配格局的博弈和重塑过程。

我国法律规定，农村土地不能直接进入市场而只能由政府或国家通过征收来实现的。村集体是集体土地的所有者，但却不是市场主体，没有处分所有物的权利。通过国家征收的模式，使得国家不仅成了国有土地的所有者，也成了集体土地所有土地的实际处分者。农村集体成员实际上被剥夺了集体土地所有权中最关键的处分权。我国《宪法》和《土地管理法》等确认了农村集体土地所有权属于农村集体所有。根据所有权的一般理论，所有权具有四项权能：占有、使用、收益和处分。其中处分权是所有权的核心。所有者对自己财产的处分是最终实现其所有权价值的重要途径。《物权法》第39条也规定，所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有，使用，收益和处分的权利。但我国集体所有制下的农民却失去了对自己所有物的最终财产处分权。

如果政府限制农村集体土地所有者行使所有权的范围和方式，让集体土地只能用于农业耕作，那么就应该取消现在的政府惯用的土地征收、征用制度，严格禁止政府将农村征收来的集体土地转包给开发商用于商品房开发，除非这种征地是出于国防、抗洪、抢险救灾之类的重大险情需要；而且在征地费用的分配上也极为不合理。地方政府为什么乐于把成片成片的农村地区给征出去呢？因为地方政府打着为改善村民生活条件的旗号，实际上他们自己获得了颇丰的征地补偿款，占20%～30%；最可怜的农民最终获得的补偿款仅占5%～10%。任何一个有良知的人都不得不为我国农民卑微又悲惨的处境叹息。

由于城市建设用地的日益紧缺，农村集体土地作为稀缺性资源，逐渐突出其独特的经济价值和社会价值。所以说，集体土地进入城市房地产谋取市场高额利润成为不可避免的趋势。虽然国家政策对农村土地用途有着严格限制，但村集体毕竟也对本集体土地享有独立的，排他的所有权，而且现在村集体土地上也存在越来越多的乡镇企业建设用地及宅基地，这也为农村集体土地进入城市房地产市场留下了一个灵活的缺口。

4.城市自然发展催生了小产权房的出现。我国从1998年开始全面停止实物分房，实行住房货币化。目前我国城市居民解决住房问题主要是通过地方政府主导模式，即地方政府垄断土地供应，开发商垄断房屋供应，因为政府只向开发商提供建设土地，所有人必须向开发商购买房屋。这种双重垄断的典型的刺激投机行为，是导致城市房价一直居高不下的最根本原因。这种失衡一方面造成了城市里中低收入者的住房要求无法得到满足，另一方面也为城市周边农村廉价的小产权房的产生和发展提供了机遇，成为催生小产权房迅速发展的首要因素。

城市的飞速发展也催生了不同的住房需要，除了城市中低收入者对廉价住房的需求外，我国老龄化社会的到来也加剧了老年人对退休养老住房的需求。现在的大城市已经不再是老年人养老的最佳场所了，这些老年人也就希望在郊区附近购买一套廉价小产权房养老；还有些商人，由于生意需要办公地点，他们就购买乡镇小产权房作为公司办事处或办公地点，有些甚至还把直接购买小产权房卖给员工，一并解决了他们工作和居住的问题，也利于公司的长远发展。更有一些高收入者想在乡镇购买别墅或建度假村之类的，远离城市的喧嚣，满足了高收入者对宁静生活的需求。

现在由于农村仅仅依靠农业生产已经难以维持日益发展的社会生活了，农村还有很大一批漂流一族在城市打工。劳动力已经外出务工，农村大量的房屋都在闲置中，闲置的房屋由于多年无人居住，维护，极容易毁损。很多农村人其实都希望出售老房屋。但由于国家政策不允许这些小产权房合法出售，这些房屋就只好闲置，并任其毁损。另一方面，这些外出务工的农村人即使手头有了些积蓄，基于全国小产权房政策的限制，他们也不能在他乡的当地购买住房安居乐业。这样就变成了那边不能卖，这边不能买，变成了永远的蜗居一族，租房一族，无法实现“我想有个家”的愿望。另一方面，城里就业形势严峻，有些大学生就下乡找工作了。这些大学生持有城市户口，不像农村居民，在农村还有自己的一块宅基地可以建房居住，他们只能在城里购买商品房才能实现“居者有其屋”的愿望，他们没有办法在农村就地买房甚至结婚安家。这种人为阻断农村和城市交互发展的做法是社会发展规律相矛盾的。

参考文献：

[1]李力.小产权房[EB/OL].http：//news.163.com/08/0709/13

/4GDPHBR10001124J.html，2008-07-09

[2]傅成刚，汪发元.小产权房的法律属性及合法化途径探讨——产业与科技论坛，2009年第8卷第12期

[3]王瑛.小产权房合法化探析---以完善集体建设用地使用权流转制度为思路[D].厦门大学硕士学位论文，2009年

[4]黄学里.产权论视域下的小产权房问题研究[J].武汉，财经政法资讯，2008（6），21

[5]薛华勇.权利的贫困—宪政视野下的小产权房问题透视[J].法制研究，2009年第7期 p20