基于交易成本的建设工程争议评审制度完善

李闫岩　索鑫

[摘要]我国现行的建设工程争议评审制度规定不能满足建筑业的实际需要，从交易成本的角度出发，分析了争议解决的成本构成，提出与之对应的改进建议。

[关键词]争议评审制度 交易成本 改进

2011年3月住房与城乡建设部发布的《建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），将2007年九部委56号令《“标准施工招标资格预审文件”和“标准施工招标文件”试行规定》第24.3款“争议评审制度”纳入其中。“争议评审制度”引入示范文本，将有利于我国建设工程争端的解决进一步朝着高效、低成本、友好的方向发展。

一、我国现行争议评审制度的规定

建设工程争议评审是指在工程开始时或工程进行过程中，当事人选择独立于任何一方的争议评审小组，就当事人发生的争议及时提出解决问题的建议或作出决定的争议解决方式。这一制度来源于FIDIC合同中争端裁决委员会（Dispute Adjudication Board，简称DAB）和美国土木工程师学会（ASCE）提出的争端评审委员会（Dispute Review Board，简称DRB）的概念。DAB由一名或三名具有工程专长或法律知识的成员组成，在争议提交后28天内做出决定，决定具有约束力；DRB由一名、三名或更多在工程建设及合同管理方面有经验的专家组成，在听证会后56天内出具解决争端的建议书，争议双方在14天内没有提出异议则成为对双方均有约束力的决定。《意见稿》中争议评审小组由三名具有合同管理和工程实践经验的专家组成，在争议会议结束后14天内做出书面决定，决定经争议双方签字认可后成为合同补充文件并遵照执行；如一方不执行决定，可根据合同相关条款申请仲裁或提起诉讼。评审过程详见图：

相比FIDIC合同中DAB解决方式和世行推行的DRB解决方式的规定，我国关于争议评审的规定仍然过于笼统，许多方面没有涉及，例如：采用争议评审制度的工程如何确定，如何计费及费用的分担方式，争议小组成员的资格确定，评审专家的监督等，显然无法满足我国建筑业的实际需要。

二、 交易成本理论及争端解决中的交易成本

1.交易成本理论

英国经济学家科斯1937年在其著名论文《企业的性质》中较为完整地介绍了交易成本理论，他认为交易成本即“利用价格机制的成本”。在科斯之后，威廉姆森将成本理论应用到经济组织问题的研究中，把交易成本规定为“经济系统运转所需要的代价和费用”，扩展了交易成本的内涵。总之，交易成本就是“那些在鲁滨逊﹒克鲁索（一人世界）经济中不能想象的一切成本。”

2.争端解决中的交易成本

在前人研究的基础上，Brett等人将交易成本理论由广义的经济活动引入争端解决中，把各种争端解决方式比喻为市场中的商品，而购买者——争端的当事人，需要衡量自己的实际情况和各种争端解决方式的价格后，决定采用哪一种方式，达到“低投入，高产出”的目标。Brett等在其研究中，将争端解决的成本划分为以下四个方面：

（1）交易成本。包括在解决争端的过程中投入的时间、金钱和情感能量，这构成了争端解决的直接成本，它们均随着解决争端所消耗时间的增加而增加。（2）满意度。一是处理结果是否满足各方的利益需求，二是对处理过程公正性的认可。对于以上二者较高的满意度，可以有效降低争议双方的对立，推进争议的顺利解决。（3）争端复发的可能性。指争端再次发生的可能性大小。将争议尽可能一次性解决，避免进入仲裁或者诉讼，可以有效降低争端解决的交易成本。（4）影响。指争端解决的处理结果和程序影响着双方解决日后争端的能力以及长期共事的能力。争端的发生必然会对双方的商业关系造成损害，阻碍日后友好合作的继续，若处理得当，则可以将负面影响降至最低。

成功的争端解决机制，要做到耗费时间、金钱较小，双方满意度较高，争端复发可能性低，以及长期友好合作关系的延续。因此，建设工程合同争端解决机制的每次改进，也应基于以上四个方面进行。

三、基于交易成本理论的争议评审制度改进建议

鉴于争议评审制度具有的低对抗性、高保密性特点，能够很好地保持合同双方良好的商业关系，故本文不讨论“影响”因素，仅从争端解决成本的“交易成本”、“满意度”、“争端复发的可能性”三方面提出改进建议。

1.交易成本因素下的改进建议

（1）划分介入时间。争端评审小组的费用由双方共同支付，此费用在以前的建设工程中是没有的，参考各地现行标准，评审专家每日评审费用为1500元到2000元不等，其中还不包括各种场地租借及差旅食宿费用，若争议评审小组在项目一开始就组建并定期走访工地，这对于当前普遍利润较低的建筑业来说是难以负担的。笔者认为可以参考我国对项目招标和监理的规定，根据建设项目投资额及重要性，区分争议评审小组的介入时间。对于那些投资额巨大、关系公共利益、易出现争端的项目，规定在签订施工合同时组建争端评审小组，而对于那些投资额较小、风险不大的项目，可以依照双方约定，合同履行过程中的任意阶段组建争议评审小组，给当事人充分自主权。

（2）增加各阶段时间弹性。建设工程领域纠纷在形态、内容上趋于多样化、复杂化，因此应就关涉各方利益、地位、责任或权利义务之程序，赋予相当的选择权，借以实现、保障程序关系人之实体利益与程序利益，因此需要尊重当事人的意思自由，对当事人进行程序上的关怀，让其选择对自己有利的程序，实现利益的最大化。《意见稿》中，对争端评审过程中各阶段时间有明确的规定（见图1），保证了争端解决的高效进行，若在通用条款中注明：“当事人可根据争议复杂程度调整时间”，明确双方合理约定各阶段持续时间的权利，则可以进一步减少争端解决的时间成本。

2.满意度因素下的改进建议

（1）建立评审小组专家库。《意见稿》中规定：“成员需有合同管理和工程实践经验。”这样的模糊标准界定，将导致滥竽充数的情况出现。参考DRB和DAB的做法，依托中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、各级工程师协会等专业机构，建立评审专家库，在这方面，北京仲裁委已经进行了尝试，在推出《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》后，北仲与美国派普丹大学法学院施特劳斯争议解决研究中心合作，进行了一期评审专家培训和两期调解员培训，共有120多名仲裁员、建筑工程专家参加了培训。

（2）加强评审小组成员的监督。我国建设工程领域诚信普遍欠缺以及我国的争端评审小组成员的业务水平不可能很快达到英美国家水平，使得对争端评审小组的力监督成为必要。具体做法：评审小组成员选定后，每人签署一份“接受声明”，声明愿意遵守有关合同条件及附录的约束，并承诺与争端任一方没有经济利益和雇佣关系；增加评审小组成员出庭接受质询的义务；成员在履行职务活动中，应当对其故意或者重大过失行为造成的当事人的损失承担赔偿责任；建立评审专家考核制度，争议双方在评审结束后对评审小组专家进行打分，对于累计不合格或出现重大违法行为的小组成员，取消其评审专家资格。通过加大小组成员的义务和责任，保证争端处理过程的公平性。

（3）平均分担费用。《意见稿》中对于争议评审小组成员费用的分担未作出明确规定，若费用实际由一方支付，将导致争议小组受制于费用支付一方，影响裁决的公正性。所以争议评审小组成员的费用必须由双方平均负担，以保证争议小组的公正性。同时为防止一方因不满争端处理结果而拒付评审小组费用的情况，在合同中约定拒付的违约责任。

（4）争议评审后增加协商环节。《意见稿》规定：“发包人和承包人接受争议评审小组裁决结果的，应当自收到裁决之日起14日内，由监理人根据裁决拟定执行协议，经争议双方签字后作为合同补充文件，并遵照执行。”这同DRB方式类似，是一种效力待定的裁决，不具有终局性和约束力，相比较FIDIC合同中DAB的规定（裁决具有约束力，除非一方提出不接受），更能体现双方意思自治的原则。但对于争端评审小组的裁决，争端双方只有接受或拒绝两种选择，事实上，经常是一方虽对裁决结果不满但尚达不到提交仲裁或诉讼的程度。在争端审议委员会协会（DRBF）第五次年会（拉斯维加斯）上的一份调查报告显示，98 %的人认为即使建议书中某些具体建议存在不妥，建议书本身对处理经济纠纷仍有很大的作用。这种情况下，增加一道协商的程序，可以使双方对于评审结果的满意度达到最大，同时协商还可以达到冷却争端的作用，避免一方由于对结果的不满而直接提出仲裁或诉讼。具体做法：在争端评审小组发出裁决结果后，发包方或承包方可以向监理工程师提出协商请求，在规定时间内，双方在评审小组裁决结果的基础上进行协商，达成最终协议，若协商不成，可以提交仲裁或诉讼。这里要注意协商持续时间的选择，若一方不予配合或消极对待，对方得到的只有时间的拖延，没有争议的解决。所以既要保证双方充分的协商，又要防止一方利用协商对裁决结果的恶意拖延。

3.仲裁员或法官提前介入，降低争端复发可能性

《意见稿》规定：“在仲裁或诉讼中争议评审小组的决定应作为裁判的依据。”基于对该证据的考量，部分争端将不会提交仲裁或诉讼，但仍有相当数量的、难以调和的争议将进入司法程序。若允许仲裁员或法官提前介入争端解决，则能够使双方预判提交仲裁或诉讼的后果，即将争议提交仲裁或诉讼也很难达到胜诉效果，白白增加解决争议的成本，促使双方当事人理性选择司法解决途径，达到减少争端复发可能性、降低成本的目的。具体做法：吸纳符合条件的仲裁员或法官为评审专家库成员，当事人在合同中约定采用仲裁的，可以在仲裁委员会中选定该仲裁员担任争议评审小组成员，当争端进入仲裁程序后，该仲裁员继续充任仲裁组成员；合同中约定采用诉讼的，可以在有管辖权的人民法院中选定符合专家库条件的法官担任争议评审小组成员，当争端进入诉讼程序后，该法官继续充任审判庭成员。上述做法需经合同双方同意，并写入施工合同。

四、结束语

交易成本理论解释了为什么不同的交易需要采用不同的方式，同时给出了减少交易成本的途径，这正是将其运用在争议评审机制的改进建议中的主要原因。无论采取何种方式解决争议，都需要支付一定的成本，这必然会增加合同双方的负担。为此，不论是合同双方当事人还是政府监管部门都在寻求更加经济、合理的解决机制完成对争端的处理。我国的争议评审制度对比传统制度而言，确实可以起到节约交易成本的目的，若能加以完善，必将对我国建设行业的发展产生积极影响。

参考文献：

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