论征地制度改革中公共利益界定机制的构建

［摘要］在我国现行征地制度中，公共利益的模糊性导致政府滥用征地权损害被征地农民利益的现象大量存在。因此，构建公共利益的界定机制是我国征地制度改革的关键。基于国外关于公共利益界定的立法和实践经验启示以及我国国情，应以“列举+概括”方式明确公共利益标准，以“实体+程序”模式完善公共利益界定机制，促进征地制度改革。

［关键词］征地制度改革；公共利益；界定机制；构建

［中图分类号］DF45 ［文献标识码］ Ａ ［文章编号］ １００９ — ２２３４（２０１２）０４ — ０111 — ０2

我国现行土地征收制度存在诸多缺陷和不足，全国各地大量征地冲突和纠纷的发生，对社会和谐稳定产生了深远影响，征地制度的改革已势在必行。“公共利益的需要”是征地的前提，因此，如何构建“公共利益”界定机制也成为征地制度改革的先决问题。

一、问题的提出：公共利益内涵模糊

根据我国《宪法》第十条第三款的规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。也就是说，国家行使土地征收权必须以“公共利益”为前提，然而，我国现行土地征收制度中关于“公共利益”却没有明确的界定机制。征地是各类建设项目取得新增建设用地的唯一途径，实践中，由于公共利益内涵的模糊性实际上给政府滥用征收权留下了空间，政府可以任意解释“公共利益的需要”，使得大量非公益性征地活动得以发生。而且，在我国征地制度的设计中也缺少判定一个建设项目是否符合公共利益的程序性规定。因此，近几年来，政府滥用征收权导致借公益之名行经营之实的征地情况得以出现，一些房地产商炒地、圈地、滥占乱用农地等现象频繁发生。

基于我国经济发展的实际情况，为了避免政府对经济运行实施不合理的干预，造成大量农村集体和农民丧失土地所有权，从而加剧农民与政府之间的矛盾，国家征地的范围应严格限制在具体的“公共利益”上。因此，针对现行法律法规中“公共利益”的模糊性而产生的政府滥用征收权和农民权益受损问题，构建公共利益的界定机制就成为我国征地制度改革的关键。

二、他山之石：国外关于公共利益界定的立法和实践经验启示

（一）界定公共利益标准的立法模式各异

考察国外的征收制度可知，界定公共利益标准的模式主要有三种：（1）列举式，即在征地的法律当中详尽地列出可以动用征地权的“公共利益”的范围。大陆法系的国家和地区多采用此种方式，如日本、韩国、印度、波兰等。（2）概括式，即在土地征用有关的法律、法规中仅原则性地规定只有出于公共利益才可行使征地权，至于何谓公共利益则未作具体界定。英美法系国家多采用此种方式，如澳大利亚、加拿大、美国等。（3）列举及概括的混合模式，如我国台湾地区。至于界定公共利益的方式具体则有二种：一是由议会法律来加以规定；二是通过法院判决来确定是否符合公共利益。〔1〕

具体来说，“列举式”易于明确公共利益标准，便于政府行使征收权。如日本《土地征用法》就是采取列举的方式对所有可以征收土地的项目进行了罗列，而且其罗列的几乎每个公益事业的项目都有一部法律来约束。在日本对公共利益和公益事业的严格限定与认定的情况下，政府没有任意行政权，几乎不可能出现“因公之名却为私益”而发动的土地征用现象。“概括式”尽管比较原则，但也有利于执法和司法机构在实践中根据实际情况行使自由裁量权，对公共利益做出合乎实际问题的考量。“混合模式”则比较好地克服了“列举式”和“概括式”的不足，有利于从立法和实践层面对公共利益标准加以明确。

（二）基于多元利益具体考量公共利益标准

国外各国普遍都在宪法中明确限制征收的前提条件为“公共利益”或“公用目的”，然而，各国在实践中对“公共利益”或“公用目的”的认定又越来越呈现出宽泛性的解释。例如，在美國，各法院都承认公共利益与私人利益常常混杂在一起，也都有条件地承认商业开发可以是促进公共利益的手段，各个法院的“公用”理论都在理智地回避僵硬的规则和强人所难（intrusive）式的审查。〔2〕在法国，公共目的的需要最初主要是指公共工程建设的需要，到了20世纪，公共目的的需要已扩大到社会经济生活的各个领域，不仅指公共的、大众的直接需要，而且包括间接的能够满足公共利益需要的需要，以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要。〔3〕

正如有学者所言，随着时代的发展，公共利益与私人利益间的关系不再是非此即彼。在土地征收人和被征收人背后，多种公共利益频繁绞结，甚至出现因工程项目而受惠的个人利益比项目未来损害的公共利益更能影响决策的情况。因此，判断土地征收公益性时，不能只从项目本身加以判断，而应深入分析，比较项目的优点与不足，综合考察项目的投入与回报。简言之，应当像经济学家那样进行成本效益比较分析。〔4〕由此可见，随着社会的发展，各种利益越发交错纠结，如何在复杂的利益冲突中力求各种利益的平衡，各国通过司法判例实践不断丰富“公共利益”或“公用目的”的内涵。由于社会需要在各个不同的阶段各有不同， 公共利益标准需要在实践中进行细致权衡和发展。

三、解决对策：构建完善的公共利益界定机制

（一）列举+概括：明确“公共利益”具体标准

源于我国征地实践中大量以公益为名实为商业利益的征地行为的存在，国内大多数学者都建议要在完善相关法律法规时通过列举式规定明确公共利益的范围。如将划拨土地范围作为“公共利益”的范围，如国家重大经济建设项目、国防设施、国家机关及地方机关建设用地、交通、水利、教育、文化等公益事业用地可以征收，而其他的项目则应严格限制占用耕地。〔5〕也有学者提出制定《公共利益征地否定式目录》，即只要是明显为了盈利目的的用地，即可判定为非公共利益，这类用地不得通过征用获得，并列出不属于公共利益用地的名录，作为国土监察的基本依据。〔6〕另外，还有观点指出，根据中国的实际情况，应当将土地征收的公共利益标准划分为国家利益和社会利益两个方面。其中，国家利益是指基于国家项目建设方面的公共利益，例如国防事业、政府机关建设所产生的利益需求；社会利益是指基于社会民生项目建设方面的公共利益，例如教育事业、卫生事业所产生的利益需求。〔7〕

以上学者的建议固然有一定的道理，而且对公共利益进行列举性规定的建议也已为我国相关立法机构所接受。如2011年1月21日出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就以列举的方式将符合国防和外交需要以及政府组织实施的部分基础设施建设、公共事业、保障性安居工程、旧城区改建的需要等五大类具体情形界定为符合公共利益，并且以概括性条款予以兜底，较为清晰地划定了公共利益的范围。另外，该条例还将确需征收房屋的各项建设活动纳入各种规划和计划管理，以防止政府任意行使房屋征收权。然而，笔者认为，该条例的做法仍然存在明显的局限性，规划或计划都是政府制定的，征收决定也是政府作出的，因此，这种政府行为由政府监督的做法在相互制约的有效性上大打折扣。尽管对公共利益进行列举性规定能在一定程度上解决公共利益模糊性问题，但其是否能从根本上消除实践中大量发生的以公共利益为名实为商业利益目的所进行的征收活动，该条例的做法也并未能有效解决此问题。因此，笔者认为，对“公共利益”的界定应采用实体标准和程序保障相结合的立法模式。

（二）实体+程序：完善公共利益界定机制

实际上，公共利益的内涵和确定方法在各国都是趋于动态的，它是由多种因素所共同促成的，我们很难单纯依靠概括或列举的方式将其说清楚。对复杂的利益的衡量要杜绝僵化的思维定式。正如有学者指出，公共利益的法律界定研究不仅需要概念辨析和价值判断的宏观、静态、定性研究，更加需要进行利益衡量、行为抉择的微观、动态、定量分析。〔8〕因为什么行为最终对社会共同体全体成员或大多数成员有利（即“公共利益”），公权力主体往往难于在行为前准确判断（即使其想追求“公共利益”），但社会共同体每个成员对相应行为是否符合自己的利益则比较容易判断。〔9〕也就是说，法律的明确界定固然重要，而在实践中如何认定则更显关键。美国的判例和法国行政法官创设的“损益对比分析”都对我国司法实践中如何认定公共利益提供了可资借鉴的经验。然而，由于我国司法能动性还较弱，法官能在司法实践中发挥的作用远未达到英美法系国家的程度，完全放开由法官从司法实践中创新“公共利益”的认定在我国也还不具可行性。

因此，在“公共利益”问题上，笔者认为，可以通过原则性规定并附加列举的方式清晰、明确地规定公共利益的范围，同时，还应当建立公共利益界定的民主参与机制，通过完善程序来保障公共利益界定的民主性和科学性。〔10〕即：一方面要在政府的征地决策活动中建立公众参与磋商机制，另一方面要通过严格的程序设置对政府行使征地权进行监督和制约。具体来说：首先，在我国立法中列举明确可以征收农民集体所有土地的“公共利益”的范围，为实践操作提供清晰明确的标准。其次，创设“公共利益”认定的程序机制，允许被征地的直接利害相关人——农民直接参与“公共利益”范围的认定，对被征地农民的参与权的行使加以法律保障，如明确规定被征收人如何发表不同意见、如何进行权利救济等涉及参与拟被征收活动的权利及其行使。因为，知情權得到满足仅仅是行使参与权的前提，如果被征收人不能真正参与拟被征收的活动，征收人与被征收人之间的冲突或纠纷仍是难以避免的。最后，在政府与农民双方对是否属于“公共利益”范围存在不同认识时，允许司法作为最终裁决机制予以判定。因为，政府在代表公共利益执行公共事务管理时，也夹带着政府自身利益，为了防止政府假公济私、滥用权力损害被征地农民利益，要求政府行为接受司法最终审查尤为重要。

〔参考文献〕

〔1〕张迎新,王正立.国外土地征用公共利益原则的界定方式〔J〕.国土资源情报，2003，（05）.

〔2〕刘连泰.将征收的不动产用于商业开发是否违宪——对美国相关判例的考察〔J〕.法商研究,2009,(03).

〔3〕王太高.土地征收制度比较研究〔J〕.比较法研究,2004,(06):16.

〔4〕张莉.法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示〔J〕.行政法学研究,2009,(01):135-140.

〔5〕魏欣,王育才.完善征地制度，保护失地农民权益〔J〕.西北农林科技大学学报：社科版,2008,(06).

〔6〕刘守英.中国的二元土地权利制度与土地市场残缺——对现行政策、法律与地方创新的回顾与评论〔J〕.经济研究参考,2008,(31).

〔7〕王坤,李志强.新中国土地征收制度研究〔M〕.北京：社会科学文献出版社，2009：4.

〔8〕周林彬.法律经济学：中国的理论与实践〔M〕.北京：北京大学出版社,2008:367.

〔9〕贾莉.公共利益的确认与我国征地制度改革〔J〕.经济体制改革,2008,(04).

〔10〕许英.论深化征地制度改革的路径选择与优化〔J〕.河北法学，2012，（01）：92.

〔责任编辑：侯庆海〕