食品安全犯罪治理与预防的可能建构

姚剑

摘要： 在司法机关打击食品安全犯罪的实践中，发现还存在诸多问题，有些是立法技术层面的，有些则是司法实践与立法本身要求的差距使然。要从根本上解决此类问题，除了提升立法水平，还应加强食品安全行政主管单位与司法机关的有效沟通，强化司法机关的监督职能。

关键词： 食品安全； 立法； 司法

中图分类号： D924.33文献标识码：A 文章编号： 1673-9973（2012）04-0095-04

我国《刑法》中所确立的食品安全犯罪主要是指在食品生产、销售过程中发生的犯罪活动，虽然此类犯罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，但是犯罪直接危害的却是广大人民群众的生命健康。近年来，食品安全犯罪日益严重，其影响之大，危害之重，关系之切，已经引起了党中央、国务院、各级政府及司法机关的高度重视。在此背景下，依法严厉打击食品安全犯罪已成为各级司法机关的重要任务。然而在实践中，办案机关遇到了诸多问题，这里予以初步分析和大家共同探讨。

一、实践中存在的问题

我国《刑法》有两个条文规定了与食品安全直接相关的犯罪，即第一百四十三条“生产、销售不符合安全标准的食品罪”和第一百四十四条“生产、销售有毒、有害食品罪”。[1]但根据我国刑法的相关规定，危害食品安全的相关行为也可能构成假冒注册商标罪等侵犯知识产权的犯罪，还包括生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、食品监管渎职罪、以危险方法危害公共安全罪等其它犯罪。[2]有学者把这些犯罪称为“危害食品安全的延伸犯罪”。[3]笔者就实践中发现的主要问题展开讨论，但不限于《刑法》第一百四十三条和第一百四十四条的立法规定及其实践展开。实践中存在的问题主要集中在以下几个方面：

（一）对有毒有害食品的判断存在障碍

实践中对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的判断存在障碍，《刑法》第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪，其入刑最低标准为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。也就是说，生产、销售不合卫生标准的食品罪是具体的危险犯，只有在足以造成严重食物中毒事故或者其他严重的食源性疾患的情况下，才能构成本罪。而实践中这一具体的危险存在与否的鉴定难度非常大，现实中的操作性较差，必须依赖司法解释的进一步阐明，但是司法解释对此处的规定依然较为模糊。根据2001年最高法、最高检《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》，应当由省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，实践中侦查机关送检后，相关机构，主要为食品药品监督管理局对于送检样品仅仅作出合格与否的判断。在实践中，相应鉴定机构最多列明某项添加剂或者菌类超标以及超标的幅度，而对于人体摄入后是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，则语焉不详或者拒绝答复，更拒绝出示书面的证明材料，致使案件缺乏明确的认定依据，往往只得通过降格处理等方式退而求其次，尤其在犯罪嫌疑人被批捕的情况下，给办案各方均带来较大压力。

（二）违法添加食品添加剂的法律适用存在一定盲区

办案实践中，对于《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪中，食品添加剂是否属于非食品原料？过期的添加剂是否属于掺入有毒、有害的非食品原料？超标的添加剂是否属于掺入有毒、有害的非食品原料？等等，这些问题存在不同理解。在生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成中，“非食品原料”是一个相当重要的概念。如果行为人掺入的是食品原料，即使是有毒有害的，也不构成该罪，至多是构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。那么什么是“非食品原料”，在我国食品卫生法规中没有相关定义。从字面上看，可以有两种理解：第一，指不是以食品作为材质的原料；第二，指不能作为食品原料的物质。学界对于“非食品原料”的认识主要有以下两种观点：第一，非食品原料与食品原料是相对的，食品原料指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料。[4]持此观点的论者认为，在食品制造领域，经常使用一些非食品原料，如食品添加剂、食品强化剂。[4]此观点是基于上述第一种理解。第二，非食品原料是指卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。[5]此概念认为我国允许使用的食品添加剂属于食品原料。第二种观点是基于上述第二种理解。在多数情况下，上述不同观点在处理案件时不会带来麻烦，比如三聚氰胺，这是一种具有微毒性的工业原料，无论采用上述哪种观点，都可以得出三聚氰胺属“非食品原料”的结论。但在食品添加剂是否属于“非食品原料”的定性上，“非食品原料”本身的字面歧义导致了两种截然相反的认识，这种认识的不同对定罪产生了重大的影响，不可轻视。[6]

（三）非法经营数额的计算较准确把握

在办理涉及《刑法》第213条假冒注册商标罪和第214条销售假冒注册商标的商品罪案件时，这两个罪的非法经营数额如何计算？现场查获的原料、还未加贴商标的假冒商品能否计入数额，达到何种取证程度才算作有充分证据证明原料、还未加贴商标的假冒商品可列入犯罪数额。实践中已经销售的侵权产品价值、标价多无相关证据证实，要么仅有犯罪嫌疑人的供述，在共同犯罪中多人供述的价格基本吻合时还可以采信，但在供述不一或者单人犯罪的情况下则无法采信，此时只能采用被侵权产品即真品的市场中间价。此价格由谁出具合适？何谓市场中间价？对于仅有库存假货被查获的案件，有可能导致罪责刑失衡，因为一般情况下假冒商品的售价低于真品，而如果无法查实其售价、标价，对库存假货采用真品的市场中间价，则可能造成同案不同判。相同情况也存在于《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪中，未销售的货物货值如何计算？

二、存在问题的讨论：一个初步的解决方案

（一）鉴定问题的应对

一方面，应当在明晰何为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”判断标准的前提下，提升法定鉴定机构的鉴定能力，真正肩负起打击犯罪、保障广大消费者生命健康安全的职责。另一方面，从《刑法》第143条生产销售不符合安全标准的食品罪罪状的进一步完善着手。所谓罪状是指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。生产、销售不符合安全标准的食品罪应由具体危险犯升格为行为犯。生产、销售不符合安全标准食品的行为已经具有严重的社会危害性，立法者的本意是将该罪与生产、销售有毒、有害食品罪有所区别。因为从一般层面看，毕竟生产销售不符合安全标准的食品罪比起生产、销售有毒、有害食品罪的社会危害性要小些，但事实上也并不尽然。不符合食品安全标准的食品一样会致人死亡，有时造成的危害并不比有毒、有害食品小。况且，从两罪的主刑上看，已经有所区别。生产、销售不符合安全标准的食品罪在不同情节下分别处以“3年以下有期徒刑或者拘役”、“3年以上7年以下有期徒刑”、“7年以上有期徒刑或者无期徒刑”；而生产、销售有毒、有害食品罪，则分别处以“5年以下有期徒刑”、“5年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。一方面，通过鉴定能力的提升，解决实践中鉴定意见语焉不详的难题，另一方面，通过未来刑事立法中，将具体危险犯向行为犯的转换，彻底化解实践中对于入刑标准的判断。

（二）“非食品原料”的用语不够准确

根据我国《刑法》第144条的规定，本罪属于行为犯，主观方面为故意，而且必须明知是有毒有害食品。生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象是掺入或掺有有毒有害非食品原料的食品，其属性必然也是不符合卫生标准的食品，但立法者考虑到本罪的具体犯罪行为在手段、情节和主观恶性等方面上更加严重，而将本罪独立出来，并设置了更加严厉的刑罚，直至判处死刑。对于这样一个最高刑为死刑的罪名，其犯罪构成理应十分清晰，而且应当能确实反映出是比生产、销售不符合卫生标准的食品罪更加严重的犯罪才能达到罪责刑相适应。但是，现行立法对该罪的设置却达不到这样的效果，难以体现立法者的本意。[2]

本罪食品中添加的必须是有毒有害的非食品原料，因合法合规的添加剂本身仍属于食品原料，对此类情况应当具体案情具体分析。实践中，违法违规添加剂的使用主要存在以下四种形式：第一，违法使用非食品添加剂。第二，超范围使用食品添加剂。第三，超限量使用食品添加剂。第四，使用伪劣、过期的添加剂。[8]其中第一种是指未经国家食品卫生部门批准或者使用已经明令禁用的添加剂品种，如“三聚氰胺”以及今年发生的“塑化剂”事件。此类行为是本罪的典型形态，毋庸置疑。第二种是指超出了国家强制性标准所规定的食品中可使用的食品添加剂种类及范围。如违规向膨化类食品中添加甜蜜素等甜味剂。此类行为因掺入的物质本身尚属于可食用的范畴，故可能构成生产销售不符合食品安全标准的食品罪，而非本罪。第三种是指在食品生产、加工过程中使用的食品添加剂的剂量超出《食品添加剂使用标准》明文规定可以使用的最大量，如防腐剂等超量使用。此类行为和超越范围使用食品添加剂的行为类似，也不属于本罪的调整对象。第四种是指使用伪劣、过期的食品添加剂，此类行为将会影响到食品的质量及其安全性。例如含有汞、铅、砷等有毒有害物质的劣质食品添加剂。在这样的情况下，由于其添加的物质已经超越了可食用的范围，故可认定为构成本罪。[7]

除了根据以上分析在实践中进行仔细识辨之外，在立法中能够进行明晰立法准确用词，也会让司法实践不再困惑，如有学者建议，使用“非食用物质”替代“非食品原料”，就可以有效解决因为词语使用不当带来的矛盾和困惑。[6]

（三）第213条和第214条非法经营数额的计算

根据2004年颁布的两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对侵犯知识产权犯罪所涉及的七种罪名的定罪和量刑作了相对明确的规定。对于销售金额的计算，在《解释》的第12条区分三个层面规定了对应的计算方法：基本方法是对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。同时对制造、存储、运输和未出售的侵权产品的价值，规定按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价计算，侵权产品没有标价或者无法查清实际售价的，按照被侵权产品的市场中间价核算。[7]

此三种方法不是随意选择适用的，而是具有先后的适用顺序，而且仅当依前种方法无法认定价格时，才适用后种方法核算。这三个层次的计算方法主要在后两种存在问题。第一，关于实际销售平均价格。正如实践中所发现的，侵权商品的价格往往存在一定区间的浮动，有时很难准确查明每一次销售的价格，并且已售侵权商品数量不明时，导致侵权商品实际售价平均价格无从查明。有论者认为，《解释》第12条规定反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，也正契合实践中嫌疑人销售侵权产品价格存在一定区间浮动，实际销售数量不明的事实。[8]如果认为唯有在每次销售侵权商品的价格和数量均固定，方能计算实际销售平均价，这种认识也存在过于僵化之嫌疑，实际上增加了证据的审查难度。因此一般应以简单平均的方法核算实际销售平均价，即有两次或两次以上销售价的，取平均值，以该数值作为实际销售平均价。这样就可解决实践中出现的罪责刑失衡问题。第二，关于市场中间价格。笔者认为，所谓市场中间价格，是指被侵权产品在销售市场范围内的平均价格，系作为被侵权方无法证明实际损失的一种补救性计算方法。如果有被侵权单位鉴定价格或者物价部门的鉴定价格，就不适用该计算方法。

三、对问题的整体性反思：可能的根源性治理

食品安全犯罪在现实中出现的诸多问题，从一般层面看，可以归结为诸如犯罪分类缺陷、[9]立法不周延等方面。我们固然可以通过立法和司法解释的技术性来暂时化解这些问题。但是，从更深层次看，食品安全犯罪的治理是一个需要从行政管理、证据立法、法律运行等多方面全方位立体展开方能取得理想效果的问题。笔者认为，从以下三方面进行一些尝试性的变革，可能会从根本上解决实践中存在的一些问题：

（一）行政管理层面：食品安全社会管理水平的提升

打击食品安全犯罪尽管是司法机关的任务，但是在整个社会层面要从源头和根本上治理此类犯罪，必须将应对的环节提前到行政管理领域。其实，在办案实践中我们发现，这些制造、销售不符合安全标准和有毒有害食品的犯罪行为，如果能在早期进行行政介入，一般还是能降低甚至杜绝其危害性。2012年6月23日国务院发布的《关于加强食品安全工作的决定》（以下简称《决定》），对食品安全领域社会管理水平的提升提出了新要求和新目标，明确规定未来3至5年食品安全领域行政管理工作的目标为：通过不懈的努力，用3年左右时间，使食品安全治理工作取得显著成效，违法犯罪行为得到有效的遏制；用5年左右时间，使食品安全监管机制、食品安全法律法规和标准体系、检验检测和风险监测等技术支撑体系更加科学完善，生产经营者的食品安全管理水平和诚信意识普遍增强，社会各方广泛参与的食品安全工作格局基本形成，食品安全总体水平得到较大幅度提高。[10]此外《决定》还对食品安全的监管、生产经营单位的主体责任、检测、鉴定、技术支撑等等问题作出了一系列细致的安排。监管层面水平的提高，对于食品安全犯罪防微杜渐，以及实践中存在的鉴定等难题，会从根本上起到基础性作用。

（二）立法技术层面：建立严格责任犯罪的证明责任制度

在立法层面，食品安全证明责任体系的完善可以对该类犯罪的规制起到较为积极的作用。严格责任主要适用于高度危险作业和产品责任事故等民事侵权案件中的归责原则。在此类案件中，法律不把行为人对危害后果的主观故意或者过失作为承担赔偿责任的条件。在英美法系国家中，这一民事责任的归责原则被适用到刑事案件中，产生了严格责任犯罪的概念。[11]所谓严格责任犯罪，按照《布莱克法律词典》的解释，是不要求犯意要件的犯罪，如超速驾驶或企图携带武器登机。在严格责任犯罪的证明中，法律并不要求公诉方在审判中证明被告人有犯罪的故意或过失，只要证明被告人实施了该犯罪行为并造成了损害后果，就尽到了证明责任，法院就可以判被告人承担刑事责任。对于食品安全犯罪行为，符合严格责任犯罪的一些基本特征，基于举证便利或者严厉打击损害人体健康和公共安全的犯罪行为之需要，可以借鉴英美法系国家关于严格责任犯罪的相关立法规定。

（三）司法运作层面：建立行政与司法的沟通协调监督机制

深化案件审理中、案件审结后的检察监督，对检察意见实施情况进行追踪，形成与食品安全监管部门的联动机制。具体来说，可以着力进行以下几个方面的制度建设：第一，建立案情通报制度，实现行政执法与刑事司法资源共享。行政执法单位定期或者不定期向包括检察机关在内的司法机关通报查处食品安全违法和移送公安机关的相关情况。检察机关也应向行政执法机关通报涉及食品安全犯罪的立案监督、批捕和起诉情况。第二，建立检察意见实施情况的跟踪制度。我国2012年《刑事诉讼法》第173条第三款规定，“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”即在对于符合法定情形作出不起诉决定的同时，对于应当追究相应行政责任的，应当及时提出检察意见，并由主管机关就检察意见的落实情况及时通报人民检察院。

参考文献：

[1]中华人民共和国刑法（第143条、第144条）[N].人民日报，1997-03-14.

[2]舒红水.关于我国食品安全犯罪刑法规制的思考[J].河南财经政法大学学报，2012，（2）.

[3]胡洪春.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制[J].犯罪研究，2012，（1）.

[4]王作富.刑法分则实务研究（上）[M].北京：中国方正出版社，2006：280.

[5]刘明祥.假冒伪劣商品犯罪研究[M].武汉：武汉大学出版社，2000：177.

[6]刘净.食品安全犯罪的刑事立法若干问题研究[J].法学杂志，2010，（11）.

[7]刘畅.论我国食品安全犯罪的刑法规制[J].长春工业大学学报（社会科学版），2011，（6）.

[8]刘军华，等.二审新证据的审查及销售假冒注册商标的商品罪中销售金额的认定[J].人民司法，2011，（12）.

[9]彭玉伟.论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷和完善[J].内蒙古社会科学（汉文版），2009，（4）.

[10]国务院关于加强食品安全工作的决定[N].人民日报，2012-06-23.

[11]魏虹.证据法学教程[J].北京：中国政法大学出版社，2008：269.

[责任编辑、校对：叶慧娟]