论我国金融广告法律规制的完善

董新义

摘要：违法金融广告会侵害金融消费者的利益，扰乱公平竞争的金融交易秩序，而我国现有《广告法》、《反不正当竞争法》和其他金融基本法律和监管规则并未对金融广告进行专门规定。为完善对金融广告的规制，应对金融广告专门立法、强化监管机关的分工与合作、确立金融广告的预审查制度、声誉约束制度与虚假广告的公告制度。

关键词：金融广告；虚假广告；规制

JEL分类号：K2中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428(2012)04-0095-03

一、金融广告的内涵

笔者认为，对金融广告的规制必须将其定位为商业广告，因为在金融交易领域中，实施金融广告目的也是为了招徕顾客，劝诱投资者签订投资合同。但是，同样是招徕顾客，却存在两种情形，一种是针对特定人的招徕，法律称之为投资劝诱(investment recom-mendation)：另一种则针对不特定人即社会和公众的招徕，也即本文所要研究的金融广告(亦称投资广告)。投资劝诱和金融广告的区别主要表现在：“一是投资劝诱针对的是对特定当事人的劝诱，而投资广告针对的是对不特定的多数人的劝诱。二是投资劝诱是以特定金融投资商品买卖合同的缔结等为内容的，而投资广告并不是以提供特定合同的签订为信息的行为，而是提供一般性信息的行为。”

基此，笔者认为，“金融广告”的定义必须包含商业目的、受众的公众化和宣传内容是金融商品或服务这三个要素。金融广告还应具有以下几个特征：一是金融广告行为的主体只能是合法经营金融业务的金融机构，包括金融行业协会、金融机构的子公司、孙子公司等，另外，证券的发行人或者承销人也对该证券享有广告的资格；二是发布的形式是直接或者间接的，包括自己发布，也包括间接地利用他人来进行宣传；三是金融广告的内容必须是金融商品或者金融服务，其目的是为了招徕顾客。另外还必须明确的是，单纯的公益广告和形象宣传等不需消费者保护的广告不是金融广告。

对于违法的金融广告，可分为违反积极性规制的金融广告和违反消极性规制的金融广告，这是因为各国金融法律都从积极性规制和消极性规制两个方面对金融广告进行规定。从金融广告的内容来看，一部分事项属于必须包括的必要事项，这种立法方式就属于积极性的规制，欠缺必要事项的金融广告就是违反积极性规制的金融广告。一般来讲，金融机构的名称、金融商品的内容、投资风险以及法令规定的其他事项就属于金融广告应当包含的必要事项，如《广告法》第9条、第10条和第11条规定等以及我国绝大多数金融监管规则就属于这样的规制。反之，如果法律禁止在金融广告中包含某些事项，违反该禁止规定的金融广告就属于违反消极性规制的金融广告。如《广告法》第4条、第7条、第8条等条文就规定广告不得含有虚假的内容、不得有欺骗和误导消费者等禁止事项，显然违反这些禁止性规定就属于违反消极性规制的金融广告。

二、国外金融广告规制的借鉴

(一)韩国

在韩国，除有《标示与广告公平化法》对一般性广告进行规制外，还有《资本市场法》。专门对金融投资商品交易领域的投资广告进行规制。同时，“金融投资业者进行投资广告(集合投资证券相关的投资广告除外)时，其广告中应包含该金融投资业者的名称、金融投资商品的内容、投资风险以及由总统令规定的其他事项”(第2款)。另外，金融机构对集合投资证券进行投资广告的，应当包含下列内容：(1)提醒投资者在取得集合投资证券之前，仔细阅读投资说明书的建议内容；(2)根据集合投资机构的运用结果，投资本金可能发生损失，且该损失需由投资者自行承担的事实；(3)结合集合投资机构的运用业绩进行投资广告的，虽有运用业绩但并不能保证未来收益率的内容(以上第3款)。同时，投资广告中除了可使用集合投资机构的名称、种类、投资目的、运用战略等相关事项，以及其他鉴于集合投资证券的特性等而由总统令规定的事项外，不得在投资广告中使用其他事项。另外，“金融投资业者在进行投资广告时，不得有填补损失或者保障获利而误导投资者的标示”(第4款)，等等。同时，该法还规定了违法金融广告行为的民事、行政和刑事责任。

(二)英国和欧盟

在英国，对于金融广告的规制，英国金融服务局(FSA)的《营业行为规则》(COBS)规定，金融机构从事金融广告时必须遵循公平、清晰和不得误导的基本规则。同时，英国还将金融广告区分为实时广告和非实时广告、直接附要约的金融广告和一般广告，金融法律对非实时金融广告制定了更为严格的基准(COBS3.5)。同时，还要求在广告中必须记载“过去的业绩并不代表未来的收益率”这样的文句(COBS 4.6.2)。而且，英国金融服务局还鼓励消费者和大众对不公平、不清晰和令人误解的金融广告进行举报，并设置了相应的投诉举报部门。

在欧盟《金融工具市场指令》(MiFID)中，要求金融机构在发给客户或者潜在客户的所有信息(包括市场推广信息)应公平、明确且不具误导性。属于市场推广信息的，应清楚注明其市场推广性质，虽然并未详细地规定金融广告的规定，但判例要求金融广告必须对照公共的利益进行判断。

(三)美国

在众多发达国家中，美国对金融广告的规定是最为完善的。首先在美国自律规则NSDA RULES中，区分了投资劝诱规制和广告规制(NASD Rules 2200)，还专门对广告进行了定义，美国自律规则还对投资广告行为进行了规定(如NASD Rule 2210)，如在广告中禁止排序(IM-2210-3)、在广告中禁止使用FINRA名称(Limitations on Use of FINRA''s Name and AnyOther Corporate Name Owned by FINRA)，等等(如NASD Code of conduct IM-2210)。其次，美国还制定保险广告法，而保险广告法则包括监管一般广告的法律，也包括特定监管保险广告的法律。保险广告受州广告法规范，并受专门适用于保险广告的相关法律的规制。各州的保险广告法多数基于全国保险监督官协会起草的示范法，其中包括防止不公平交易示范法、意外事故险和疾病险广告示范法和寿险广告示范法。再次，美国《联邦贸易委员会法》还对虚假广告作了定义，认为在确定广告是否具有欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对有关事实的表述程度，即广告本身是否能揭示与广告内容相关的实质内容。不实广告则为任何具有误解、省略或者其他可能误导大多数理性消费者从而使其受损的广告。

三、我国金融广告规制的立法现况及存在的问题

目前，我国以基本法律对商业广告(当然包括金融广告)进行明确规制的法律主要为《广告法》和《反不正当竞争法》，但令人遗憾的是，这两部法律均未对金融广告的规制予以直接的规定。现有的金融基本法律和监管规则也未直接对金融广告予以规定。

(一)立法现况

1、《广告法》和《反不正当竞争法》对商业广告的规定。

《广告法》和《反不正当竞争法》通篇都没有关于金融广告规制的表述，只是能从对一般性商业广告的规制规定中寻找依据。《广告法》第2条规定了广告的定义，第3条规定“广告应当真实、合法”，第4条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。第5条规定“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动应守法，遵循公平、诚实信用的原则”。同时，《广告法》还在第五章(第37条至第48条)中规定了违反《广告法》应承担的民事责任、行政责任和刑事责任。《反不正当竞争法》也在一定程度上对经营者的广告行为进行了规定，如该法第9条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”该法第20条规定了违反《反不正当竞争法》的侵权损害赔偿的民事责任，第24条还规定了违反《反不正当竞争法》的经营者和广告经营者的行政法律责任。

2、现有金融法律法规对金融广告的规定。

我国现有《证券法》、《证券投资基金法》等基本金融法律只是原则性地规定了金融机构应遵循诚信原则、不得进行虚假陈述和欺诈等行为，并未对金融广告予以直接规定。而现有的金融监管部门的金融监管规则虽然涉及了对金融广告的规定，但也都是原则性的和间接性的规定。例如，自2011年10月1日起施行的《证券投资基金销售管理办法》并未直接对基金广告作出规定，只是通过对制作、分发或公布基金宣传材料和违反这些规定的行政法律责任等进行了规定，以间接地对基金广告予以规制(如该办法第32条、第33条、第89条)。另外，由新闻出版总署、中国证监会制定的于2011年2月1日起正式施行的《关于加强报刊传播证券期货信息管理工作的若干规定》也只是对利用报刊传播证券期货信息传播的行为作出了原则性规定。再如，2012年1月1日正式实施的银监会《商业银行理财产品销售管理办法》虽然对商业银行理财产品的销售作了比较详细的规定，但并未对银行理财产品广告行为作出直接规定，只是通过对宣传销售材料的规定间接地对银行理财产品广告进行规制(如该办法第11条)，但通篇均未直接提及“广告”字眼。

(二)存在的问题

1、对金融广告规制缺乏专门法律规定。

在执法、司法活动中，对金融广告进行监管虽然可以适用《广告法》、《反不正当竞争法》和国务院制定的其他广告管理条例等，但这些法律规定非常原则，缺乏可操作性，特别是这些法律规定缺乏对违法金融广告予以规制的基本内容。例如，虚假广告的定义和判断基准，广告发布者、广告经营者的责任如何区分，监管机构如何确立，监管机构之间如何分工协调等等，甚至基本法律和部门规章对同一规制对象的规定内容也不相同甚至互相矛盾。加之，金融商品和服务的无形性、金融交易的特殊性和金融行业高度专业性特点，仅仅依据现有《广告法》和《反不正当竞争法》对一般广告的规定，根本不可能实现对金融广告的规制。因此，有必要对金融广告的规制制定专门的法规。

2、监管机关职责不明。

按照我国现有法律规定，从金融广告行为主体、内容以及发布媒体来看，有权对金融广告进行监管的机关有证监会、银监会、保监会、广播电视局、新闻出版总署、工业与信息化部、国家工商总局和消费者保护协会等，而现有法律又未对这些机关监管金融广告时的分工与合作予以明确的规定，导致实践中监管机关之间存在既“争利”又“避烦”的尴尬局面。

3、法律制裁不合理。

在民事诉讼方面，消费者虽然可以援引《广告法》第38条规定追究虚假金融广告和夸张金融广告的民事赔偿责任，但该规定过于抽象，使得民事赔偿责任制度很难落实。而且，我国立法与司法实践均将虚假广告的侵权作为一般侵权行为，采用过错归责原则。按照“谁主张谁举证”的举证原则，作为“信息弱者”的消费者常常会因举证不能而败诉。此外，国家工商管理总局2004年11月30日制定的《广告管理条例实施细则》第17条规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节予以通报批评、处以违法所得额三倍以下的罚款。但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；给用户和消费者造成损害的，承担赔偿责任。显然，如此低廉的违法成本与金融机构发布虚假金融广告而对消费者可能造成的经济损失相比是不可相提并论的。

四、完善我国金融广告规制的基本构想

(一)对金融广告规制进行单独立法

首先应对金融广告规制予以专门立法。笔者认为，可以采取下列一种立法方式：在现有分业监管体制下，统一由国务院制定超越所有监管部门的行政法规《金融广告管理条例》。这种做法目前来说是最为合理的，既确保了行政法规的高位阶的法律地位，又能通过国务院来统一协调各监管部门的利益，更有利于保护消费者和维护公平交易秩序。

对于《金融广告管理条例》法律条文的设计，笔者认为，应以金融消费者保护为核心，重点对金融广告的定义、金融广告内容应包含的必要事项和禁止事项、金融广告的预先审查制度、应予禁止的金融广告行为、违法金融广告的民事责任、行政处罚甚至刑事责任等予以完整的规定。

(二)确立全方位分工合作的监管体制

在金融广告监管过程中。广播电视局、新闻出版监管部门和工商局应作为违法金融广告的发现机关，这些机关可将金融广告中出现的违法问题通报给证监会、保监会或者银监会，由各地相应的金融监管部门作出最终裁定(如金融监管部门应获得对违法金融广告行为的行政处罚权。如果金融机构严重违法发布违法金融广告的。可由金融机构监管部门撤销其金融营业许可，或者撤销任职资格或证券从业资格)，对违法广告进行处罚，从而形成全方位的监管格局。同时，还应当发挥金融广告受众对金融广告的社会监督。主要是发挥消费者协会的作用，建立违法广告消费者举报制度。

(三)确立金融广告的预审查制度

可参照我国《医疗广告管理办法》第3条规定的医疗广告的预审查制度，建立金融广告的预审查制度。该制度要求金融机构在制作发布金融广告时，必须遵循一定的程序。金融机构要制定关于广告制作发布的内部规程，并切实加以遵循。要明确规定在进行金融广告时。要由公司内部合规人员对广告内容和形式等进行事前确认，并应确立由金融行业协会(这也是一种行业自律监督机制，交由行政机关最终审查会降低效率)最终审查的制度，而且对这个审查应确立“准则主义”，即只要符合金融广告要件，就必须予以批准，以减少“权力寻租”现象，并且，最终审查通过时才可发布金融广告。违反规定制定、发布金融广告，则可对其予以处罚，并且，要在广告中记载经过公司合规人员审查和行业协会审查的记录，从源头上遏制违法金融广告的产生。

(四)建立声誉约束制度与虚假广告的公告制度

针对违法金融广告，应在《广告法》第37条规定的责任主体自白制度基础上，要求虚假金融广告责任主体消除错误信息带来后果的做法。这样不仅能增加其违法成本，还能消除虚假金融广告给金融消费者带来的错误看法，同时更重要的是能贬低其市场声誉，为其将来的市场竞争带来不利影响，因此，通过这样的市场化处罚手段规制违法金融广告，能取得事半功倍的规制效果。

同时，还应建立由监管机构定期发布金融信息的制度，以减少消费者与金融机构因信息不对称带来的缺陷。应建立联合公告制度，由监管部门根据市场监管情况，及时向社会发布监管公告，联合对虚假广告进行公布，同时，应完善对典型虚假广告案例进行曝光、违反广告提示、违法广告案例点评等制度。

(责任编辑：姜天鹰)