论公共利益的立法表达及立法模式

高志宏

内容摘要：公共利益的立法指标体系包括价值指标、内容指标和技术指标，立法内容应包括公共利益的内涵和范围、立法主体和立法权、认定主体和认定权、认定原则和认定标准、认定方法和认定程序、异议处理程序、司法救济机制等。公共利益立法例有概括式、列举式、折中式等几种，这与各国的社会现状相吻合，无所谓孰优孰劣之分。我国应采取“以宪法统领公共利益，以部门法规范公共利益”的公共利益立法路径，通过概括条款、列举条款、兜底条款、排除条款等形式界定公共利益。

关键词：公共利益宪法部门法效力位阶原则

一、公共利益的立法指标和立法内容

在现代国家，公共利益通常是限制和克减个人利益的合法理由，但是这种限制和克减应当建立在严格的标准和正当的程序基础之上。如果缺乏具体的实体内容和程序标准约束公共利益，那么公权力机关极易滥用自由裁量权，以“公共利益”为幌子侵蚀个人利益。因此，有必要研究公共利益立法的内容及形式，探索我国公共利益立法的实现途径。

（一）公共利益的立法指标

公共利益的立法指标，是指判断公共利益立法正当性、科学性、合法性与否的标准和要素的总和。公共利益的立法指标体系是公共利益立法过程中的制约规范，将立法机关的公共利益立法行为纳入价值判断、科学判断和法律判断的范畴。公共利益的立法指标体系包括价值指标、内容指标和技术指标。

公共利益的价值指标是判断公共利益立法正当性的标准要素。公共利益立法的直接目的是为了清晰、明确地界定公共利益，根本目的是为了实现公共利益的价值追求。公共利益作为人类理性选择的产物，它体现了人类共同的价值追求，最终促进个人利益的实现。因此，公共利益立法应以满足人们的长远需要为目标，为人类的可持续发展和幸福生活提供“善”的环境。具体而言，公共利益应当妥善处理好其与个人利益之间的关系，不能过分放大公共利益对个人利益的限制，也不能忽视个人利益对公共利益的潜在扩张性。确立以人为重、以人为本、以人为先的思维逻辑，从制度上合理安排眼前利益与长远利益、局部利益与整体利益、个别的部门利益与人的根本利益的关系。〔1〕

公共利益的内容指标是判断公共利益立法合法性的标准要素。公共利益的立法内容包括实体内容和程序内容两方面，实体内容包括公共利益的权利主体、界定主体、代表主体、裁判主体等公共利益主体，物化的和非物化的公共物品、公共服务等公共利益内涵范围，公共利益的认定原则、认定方法、认定标准等实体内容以及认定程序、救济途径等程序内容。公共利益的层次性决定了它需要不同层级、不同部门的法律规范对其进行规定，为了保障法律的统一性、权威性，公共利益立法应当遵循法律的效力等级原则，下位法不得与上位法相抵触。

公共利益的技术指标是判断公共利益立法科学性的标准要素。公共利益立法不仅是一个价值表达问题，而且是一个技术选择问题。公共利益的立法技术包括立法形式、立法模式、类型化方法等。公共利益种类繁多，内容丰富，在立法形式上宪法和各部门法之间是什么关系？由宪法统一立法，还是宪法原则立法、部门法具体立法形式？具体到某一个法律而言，是采用列举式、概括式、排除式，抑或其他立法例？是否选择以及如何选择类型化的立法方式？诸如此类的问题，都是公共利益立法过程中的技术性指标问题。

（二）公共利益的立法内容

公共利益的立法内容涉及公共利益的立法范围问题。公共利益所涉及的问题很多，哪些通过立法解决，哪些通过其他方式解决，是公共利益立法过程中需要考虑的重要问题。立法作为规制公共利益最主要的方式方法，其应当包括以下内容：

（1）公共利益的内涵和范围。目前法律对公共利益概念的表述并不一致，甚至非常混乱。立法的一个主要功能就是统一人们的认识。在西方国家，通过立法的形式界定相关概念来避免或消除人们对同一问题的误解，是常用的甚至是不可缺少的方法。比如，《美国联邦行政程序法》开宗明文就对“机关”、“政府规章”、“职权”这些容易引起歧义的概念作出明确界定。因此，公共利益立法应当首先统一、规范使用“公共利益”这一法律用语，在此基础上对公共利益的概念作出限定，使其具有明确、严格的法律内涵，最后再对公共利益的表现形式进行概况、归类。（2）公共利益的立法主体和立法权。公共利益立法的表现形式是什么，宪法和部门法之间如何平衡和协调，哪些机关才能进行公共利益立法。（3）公共利益的认定主体和认定权。由谁来根据立法的规定具体判断某一项利益是否属于公共利益的范围，认定权之间如何分配，出现冲突时如何解决。（4）公共利益的认定原则和认定标准。享有公共利益认定权的认定主体依据什么原则和什么标准来体判断某一项利益是否属于公共利益的范围。（5）公共利益的认定方法和认定程序。享有公共利益认定权的认定主体依据什么方法和什么程序来体判断某一项利益是否属于公共利益的范围。（6）公共利益的异议处理程序。公共利益的异议包括两方面：其一，公共利益的立法异议，即对不同层级的立法主体的立法内容产生不同看法；其二，公共利益的认定异议，即对公共利益认定主体的认定内容产生不同看法。公共利益的异议要有一定的解决办法和解决途径，这既是公共利益的异议处理程序，可包括立法处理程序（违宪审查制度）、行政处理程序（行政复议制度）、司法处理程序（公益诉讼或其他诉讼制度）。（7）公共利益的司法救济机制。公共利益是与个人利益相对的一个概念，公共利益侵害个人利益以及个人利益侵害公共利益的情况时有发生，如何化解两者的冲突，司法救济是一个必要途径。当公共利益侵害个人利益时，一般通过民事诉讼或者行政诉讼来解决；当个人利益侵害公共利益时，需要新型的诉讼制度来解决，即公益诉讼。因此，立法就应该对公共利益诉讼范围、诉讼原则、诉讼程序、诉讼制度作出规定。

二、公共利益的立法形式

所谓公共利益的立法形式，也可称为公共利益的法律（效力）渊源，即公共利益的法律表达形式。其具体包括三个层面的问题：其一，公共利益是由宪法界定还是由部门法界定，抑或由宪法和部门法共同界定；其二，公共利益的宪法规定与部门法规定之间如何分工；其三，公共利益的宪法规定与部门法规定之间发生冲突如何协调。

（一）公共利益宪法规制的必要性

首先看第一个问题，法律规范有不同的层次，既包括宪法，也包括法律、行政法规、部门规章、地方法规、地方规章等；既包括中央立法，也包括地方立法。那么，公共利益应当采取那种立法形式呢？这一问题实际上是公共利益的立法权问题。

对于是否由宪法对公共利益作出界定，学界有不同的看法。有学者认为，公共利益不仅应当由宪法作出界定，而且公共利益的界定是宪法的任务。其理由主要有以下三点：第一，宪法作为根本大法，由其对公共利益进行规定是最合适的。一方面，宪法具有最高的法律权威，是其他所有法律法规的上位法，由宪法对公共利益进行规定，具有全局上的指导意义，而这恰恰是其他部门法所欠缺的。另一方面，从宪法的具体内容来看，宪法主要规定的是一些原则性较强、理论性较高的内容，而公共利益则属于原则性强且理论性很强的内容，所以将公共利益交由宪法来规定并不违背宪法的内容，也不会影响宪法的体系。第二，从公共利益本身的性质来看，公共利益的概念只能由宪法来规定。公共利益本身是一个具有复杂内涵的概念，而宪法作为我国的根本大法，不受部门法的局限，可以从各个方面对公共利益进行合理的规定。第三，从关于公法和私法的划分来看，公共利益的概念必须由宪法来规定。公共利益是认定公法的一个主要标准，在现代社会更是属于社会法的范畴，宪法是典型的社会法，所以既涉及公法问题又涵盖私法问题的公共利益的概念必须由宪法规定才更为合适。〔2〕

有学者则认为，由宪法对公共利益作出界定既不合理也不可能。其理由也有三点：第一，宪法的原则性和抽象性看似与公共利益的原则性、抽象性相吻合。但是，正因为宪法的原则性和抽象性，是纲领性的法，所以宪法不适合也没法进行公共利益的界定，只能作出简洁、抽象的规定。第二，宪法是政治生活、社会生活的总纲领，具有相对的全面性、综合性。但是，这种综合性的规定同样只能是简单的、抽象的，往往越是全面综合的概念就越是缺乏可操作性。如果宪法以下的规范不对公共利益进行界定，实质上等于交由执法者和司法者去自由判断。第三，宪法的核心内容是规定权力与权利，实质是通过规范权力、明确权利去保障权利，主要调整权力之间的关系以及权力与权利之间的关系，而公共利益问题主要涉及公共利益与个人利益或者公民权利的冲突与协调，从这个角度上来看，宪法界定公共利益是最合适不过的。但是，将公法、私法截然分开是不可能的，最适合对公共利益进行界定的是法律和地方性法规两个层次。〔3〕也有学者认为，由于宪法中已明确规定了“公共利益”这一用语，鉴于宪法的性质和特点，其不可能对有关公共利益的事项作出具体规定，只能由其下位法来完成这项任务。〔4〕韩大元教授甚至认为：“由于宪法规范本身的高度概括性与开放性，对何种情形属于公共利益问题，宪法文本不可能作出具体或者确定的标准。”〔5〕

从宪法的立法实践来看，世界上绝大多数国家的宪法都有“公共利益”或相关概念的条款，但是鲜有对公共利益作出明确界定的。仅有一些国家的宪法对公共利益的内容作出了列举。比如《德国基本法》第11条第2款规定：“此项权利（指迁徙自由）在下列情况下予以限制：无充裕的生活基础和给社会增加特殊的负担；为保护青年不受遗弃；同流行性疾病作斗争和防止犯罪活动”。《土耳其共和国宪法》第三章第三节对公共利益作出了比较详细的列举，如“岸的利用（海岸、湖岸、河岸以及海洋和湖泊的沿岸地带的利用）”，“土地所有权（国家应采取必要的措施，保护和发展土地的有效耕作，防止因侵蚀而造成水土流失，向无地或土地不足的农户提供土地）”，“保护农业、畜牧业及农牧民”等等。

我国台湾地区学者陈新民把公共利益在宪法中的作用划分为三类：一是积极性的条款，即期待立法者及其他国家权力机构能以积极之作为来促进公益的实现。二是消极性的条款，即将公共利益作为限制人们行为的理由，防止公益受到侵害。三是中性的条款，即不对公益之增进采取积极或者消极的态度，而纯粹以中性出现。〔6〕笔者认为，宪法对公共利益的规定主要体现在以下几方面：一方面，把公共利益作为限制公民私权的理由之一。“私权不得滥用”作为对私权神圣原则的修正，其包括两方面内容：私权的行使不得侵犯他人的合法权利，私权的行使不得侵犯公共利益。因此，公共利益通常是公民行使私权的正当性和合法性的基础，我国宪法第51条对此也有明文规定。另一方面，规定公共利益与基本人权冲突的解决机制。公共利益以个人利益为依归，公共利益对个人私权的限制也不是无限的。基本人权就是对于个人的生存和发展而言必不可少的、普遍的利益，基本人权具有极强的防御性，他人不得随意侵犯，即使国家也不能恣意侵犯。笔者认为，与基本人权相比，公共利益并不必然处于优越地位，解决两者的冲突应在个案中对公共利益和个人利益进行价值衡量。即从“质”和“量”两方面进行评价。即使公共利益的实现要损害个人利益，也要有事先的、公正的、及时的补偿。

所以，宪法作为国家的根本大法，是国家整个法律体系的基础和核心，亦是部门法律的立法依据。如果把公共利益仅仅交由部门法规定，而缺乏宪法保障，那么在公共利益实践中也会出现冲突、矛盾等一系列问题。因此，公共利益的界定应当以宪法规范为龙头和核心。

（二）公共利益部门法规制的合理性

法学的基本理论告诉我们，公共利益法律制度的生成和有效运行需要具备一定的要素：（1）确定性要素——明确的公共利益内容和范围、明确的公共利益权利义务主体、明确的公共利益的实现方式和实现程序；（2）可行性要素——公共利益能够在社会实践中实现并产生相应的法律效果；（3）可预测性——公共利益行为人能够根据自己的法律行为预测其法律后果以及违法行为的法律责任；（4）可救济性——公共利益权利人的权利受到不法侵害时享有法律救济途径，并能通过法律救济弥补自己的利益损失。

根据宪法委托理论，宪法对公共利益界定的概括性、抽象性，既是由宪法自身的特点决定的，也体现了立宪者对立法者的一种立法的委托，即寄希望于立法者续其未竞之志，而为一定之作为。〔7〕假如宪法并未对该内容确定之，而该内容又是必须规定者，则由立法制定执行性质法律，来贯彻宪法，不仅是权限，亦是一种义务。〔8〕也即是说，宪法在委托立法者进行立法之时，已经蕴含了立法者应当明确、详尽地完善宪法之空白。所以，部门法对公共利益进行具体化界定也是宪法所要求的。

公共利益的层次性要求不同位阶的法律规范来调整。公共利益具有层次性，既有国际层面的公共利益，如国际安全、和平、发展、合作、环境保护等等，这就需要通过国际条约、国际惯例等国际法来调整和规范；也有国家层面的公共利益，如国家安全、稳定、秩序、公平等等，这就需要通过宪法、法律、行政法规、部门规章等全国性的法律规范来调整；还有一些地方层面的公共利益，如地方经济发展、社会治安、环境卫生、教育发展等，这就需要通过地方法规、地方政府规章等地方性的法律规范来调整。

公共利益的多样性要求公共利益需要不同的部门法来调整。公共利益的层次性是从公共利益的纵向而言的，公共利益的多样性是从公共利益的横向而言的，同一层次的公共利益有不同的表现形式。公共利益的多样性根源于公共物品的多样性，公共物品可以分为：（1）基础性公共物品，主要是指基础设施一类的公共工程；（2）管制性公共物品，指宪法、法律等制度安排以及国家安全或地方治安；（3）保障性公共物品，比如公共交通、医疗卫生保健等服务性公共项目等。〔9〕公共利益的多样性决定了其需要相应的专门的法律进行调整、规范。

另外，由部门法对公共利益进行界定能解决公共利益的具体化问题，能更好地体现民主原则。正如陈新民所言：“惟有立法者在理念上承继宪法理念，在立法技术上，强调‘具体规范原则，国家权力滥用公益之情况，将可望被遏阻。”〔10〕宪法只能对公共利益作出概括性界定，需要通过部门法具体化。因此，公共利益的多样性、层次性决定了其内容宽泛，寄希望于一部法律中穷尽之，是不现实的。

（三）公共利益立法形式：宪法指导下的分散立法模式

通过上述分析可以得知，公共利益应采用宪法指导下的分散立法模式，即各部门的基本法在宪法的指导下各自界定本部门的公共利益。一方面，宪法是国家的根本大法，对于公共利益这样事关国家权力和基本人权的事项，理应作出原则性界定。以土地征收拆迁为例，如果没有宪法对公民财产权的关注，仅仅依靠民法的保护，不管民法多么完备，公民的财产权仍不能得到有效有力的保障。另一方面，宪法毕竟具有抽象性、原则性，各个部门法应当在宪法的指导下，根据本部门法的实际需要作出具体界定。同时，由于各部门法的调整对象是相对特定的，其所界定的公共利益也就具有特定性，能够满足公共利益的层次性、多样性。由各部门法的基本法对公共利益作出界定，也能保证立法的统一性和相对稳定性。

那么，在公共利益的界定上，宪法应当有何具体作为呢？宪法主要是确立公共利益的基本原则。包括：（1）公共利益的基本内涵和范围，以及公共利益的判定原则、认定标准和认定程序；（2）国家保护公共利益的基本原则，以及公共利益的救济机制；（3）公共利益的控权原则，要明确公共利益的界定权和界定主体、公共利益的代表权和代表主体；明确国家机关在增进公共利益中的权力分配、角色分工以及相互制衡；（4）公共利益与其他利益冲突的解决机制和解决原则。

宪法规范通常具有概括性、抽象性等特点，由于宪法对公共利益的表述是一种概括性的规定，可操作性不强，容易导致权力的滥用，需要其他部门法，如行政法、民法、经济法等对其进行具体化界定，以防止国家公权力的恣意扩大，保护公民的合法权益受到不当侵害。这在我国《物权法》立法过程中已经有了清醒的认识：“在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，物权法难以对公共利益作出统一的具体规定，公共利益的具体界定还是分别由有关法律规定较为切合实际。”〔11〕以征收征用为例，我国宪法对因“公共利益”而征收和征用作了明确规定，然而正是由于具体立法尚未跟上，对“公共利益”缺乏明确、相应的配套制度，导致社会实践中征收、征用土地中对“公共利益”把握标准的混乱以及补偿标准的不统一，引发了大量的征收征用的恶性案件。在美国，根据联邦宪法的规定，公用是征收的惟一目的，这一宪法原则通过联邦最高法院一系列的宪法判例具体化，征收中公共利益的判断也先后采取严格解释、宽严标准并存和宽泛解释三个阶段。〔12〕

那么，如何解决公共利益的立法冲突呢？法律效力位阶理论揭示出，重要性程度不同的事务应由不同效力层次的法律规范来调整，而制定主体不同的法律规范有着不同的效力层次。〔13〕宪法调整国家最根本的利益关系，其法律效力也最高，部门法调整社会具体领域的利益关系，其法律效力也就比宪法要低。因此，宪法文本中的公共利益界定与经济法、行政法、民法等部门法中的公共利益不在同一层面，部门法中的公共利益界定应当以宪法的相关规定为依据，并受宪法价值的制约。

三、公共利益立法例（立法模式）的理论和实践

公共利益内容范围的立法例属于公共利益的立法技术问题。立法控制是实现公共利益的主要路径，然而由于公共利益的复杂多样性，公共利益立法具有很大的难度。如何通过立法将公共利益“法律化”或“具体化”的形式，从而使公共利益的内容范围获得确定性，即采用何种立法例对公共利益进行立法至关重要。

（一）学界关于公共利益立法例的不同观点

对于公共利益的立法例，学界有不同的看法，大体可以分为以下几类：

一是列举式，即以列举的方法将公共利益的类型、表现形式、内容予以明确和界定的立法模式。二是概括式，即以概括的方式将公共利益的内容范围予以统一界定，而对公共利益的内涵并未作详细描述的立法模式。三是排除式，即以反面指出哪些不符合或不属于公共利益的情况的方式明确公共利益的内容范围的立法模式。例如：将单纯的企业利益、集团利益、商业利益从公共利益中排除，规定凡属营利目的或商业开发的项目，均不属公共利益。四是折中式，即以概括式+列举式的方式对公共利益的内容范围作出具体规范的立法模式。五是要素式，即以指明公共利益应当符合的要件的方式将公共利益的内容范围予以界定的立法模式。例如公共利益要符合特定的主体要素、目的要素、效果要素等。

笔者认为，以上关于公共利益内容范围立法例的观点都考虑到了公共利益的特点以及立法的要素，都具有一定的合理性。详言之，列举式考虑到了公共利益立法的明确性、具体性，便于引导公共利益执法和司法；概括式考虑到了公共利益的范围的广泛性、多样性，无法通过立法穷尽其内涵，并将所有的公共利益范围和种类都予以列举；排除式将单纯的商业利益或某些特定受益人的利益以及单纯的团体利益排除在公共利益之外，〔14〕较之正面界定公共利益的立法方法，更具有可操作性；要素式从公共利益的构成要素出发，类似于概括式，有一定的创新。当然，以上立法例都存在一定的缺陷，每种立法例的优点亦是其他立法例的不足。

（二）公共利益立法例的社会实践

从国外关于公共利益的立法实践来看，其立法例主要有以下三种：

一是完全概括式，即仅在宪法或法律中原则性规定公共事务（如征收）的公共利益目的，并不对公共利益的外延进行界定，通过政府、法院或者议会具体确认是否符合公共利益。以法国为代表。如《法国民法典》第545条规定：“非因公益使用之原因并且事先给予公道补充，任何人均不受强迫让与其所有权。”类似的还有澳大利亚、俄罗斯、美国（各州情况不尽相同）、法国、加拿大（各省情况不尽相同）、荷兰、菲律宾等。

二是完全列举式，即在法律法规中详尽例举公共利益的事项范畴，以日本为代表。如日本《土地征收法》第3条“穷尽”性地列举了所有可以征收土地的“公益事业”的类型，共计35大项49种，从道路设施到社会福利事业再到宇宙开发事业，包罗万象。既没有但书条款，亦没有保留条款，即政府没有自由裁量权（任意执法权）。〔15〕类似的还有巴西、印度、墨西哥等。

三是折中式，即在法律中既有公共利益的列举条款，又有公共利益的兜底条款，类似的有德国（各州情况不尽相同）、韩国等，如韩国《土地征收法》第2条对公益事业作了具体规定：（1）有关国防、军事事业；（2）铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；（3）国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业：（4）国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；（5）根据其他法律可以征收或使用土地的事业。

如何看待上述不同国家的公共利益立法模式呢？各国公共利益的立法例与各国的经济发展水平、资源禀赋、政治体制、法制传统有关，无所谓孰优孰劣。列举式具有明确性、可操作性等优点，可以防止行政主体滥用权力，有利于保护私权，但其不能很好地适应变动的公共利益实际，无法满足特定情况下公共利益情形，以大陆法系国家居多。概括式具有灵活性、发展性等优点，能有效适应不同情形下的公共利益，但其规定的不确定性使得公共利益的内涵不甚明确，外延也不甚清晰，公共利益执法者获得了较大的自由裁量权，很难避免公共利益行政恣意与司法专断的发生，以英美法系国家居多。这些国家虽然只对公共利益作出了原则性规定，并没有对公共利益作出具体的解释和详尽的列举，但这些国家还存在着权力制衡、司法独立和司法解释权等配套设施以抑制行政权的滥用。〔16〕折中式既克服了列举式立法的僵化性，保持了概括式立法的灵活性；又克服了概括式立法的不确定性，保持了列举式立法的可操作性。因而，如果仅仅从立法追求而言，列举式是相对比较完善的、理想的立法模式，如果从实用性角度而言，折中式是比较成熟的立法技术体现，是可取的立法模式。无论采用何种立法模式，公共利益的实现机制与完善的司法机以及成熟的公民财产保护机制密不可分。

公共利益是我国立法中使用频率非常高的一个重要概念，在不同层次、不同部门的法律规范中均有所体现。然而，考察我国各种立法，我们找不到关于“公共利益”的具体解释。只有几部法律对公共利益的范围作出例举，即《土地管理法》、《公共事业捐赠法》、《信托法》、《测绘法》等。如《土地管理法》第54条中规定：“（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”《信托法》第60条规定：“为了下列公共利益之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）：救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业：（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。”

但能否就据此认为我国采用的是概括式立法模式呢？恐怕不能。以采用概括式立法例的俄罗斯为例，〔17〕《俄罗斯联邦环境保护法和土地法典》第９条第１款规定：“为了国家和市政需要征收地块（包括通过征购）。为了俄罗斯联邦的需要征收地块（包括通过征购）。”《俄罗斯民法典》第279条规定：“哪些国家机关有权作出关于为了国家或自治地方需要而征用土地的决议，以及起草和通过这些决议的程序，由联邦土地立法规定。”可见，虽然俄罗斯立法对公共利益的表述也比较模糊，但其对公共利益的界定权、执行权、执行程序都作出了明确规定。而反观我国一些立法，既未对公共利益的内涵和范围作出界定，又未对公共利益的界定权、执行权及执行程序、救济途径作出规定。因而我国对公共利益的界定只能说是模糊的，不能说是采用了概括式立法例。

为什么我国公共利益立法是模糊的？从成文法的立法技术角度讲，不确定性法律概念的出现既有其客观方面的原因，也有立法者追求某种立法价值从而在立法技术上刻意保留的主观方面原因。〔18〕难道仅仅是立法者的有意安排，以便保持公共利益法律适用的适度弹性，使公共利益立法更好地适应不断变化的社会情境？恐怕不是，而是应当归结于公共利益理论研究的滞后，以及公共利益立法和执法的不成熟。

四、我国公共利益立法的形式选择

（一）我国关于公共利益的立法形式及不足

早在我国1954年宪法中，就明确规定“国家禁止资本家的危害公共利益、扰乱社会经济秩序、破坏国家经济计划的一切非法行为”（第10条）；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”（第13条）；“国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益”（第14条）。1975年宪法也规定“社会主义的公共财产不可侵犯。国家保证社会主义经济的巩固和发展，禁止任何人利用任何手段，破坏社会主义经济和公共利益”（第8条）。1978年宪法也规定“社会主义的公共财产不可侵犯。国家保障社会主义全民所有制经济和社会主义劳动群众集体所有制经济的巩固和发展。国家禁止任何人利用任何手段。扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划，侵吞、挥霍国家和集体的财产，危害公共利益”（第8条）。

我国现行宪法中也有公共利益的相关条款。宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第36条第2款中规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”但是与前几部宪法关于公共利益立法不同，前几部宪法公共利益的立法的目的是为了维护公有制经济，限制并逐步消灭私有经济，即采取的是否认个人利益的公共利益观；现行宪法则是从承认和保护个人利益角度出发，把公共利益作为限制和克减个人利益的合法理由。其中，我国宪法第36条第2款的规定可以视为“公共利益”的部分具体化，第13条第3款“依照法律规定”的规定，实际上是把界定公共利益的任务委托给了立法机关。这也与国际上通行的立法机关相吻合，并奠定了公共利益部门立法的法律基础。

我国专门法中也存在对公共利益的具体界定，由各个部门法根据自己的调整对象和调整范围在各自的领域内对公共利益作出界定。例如，由《治安处罚法》对社会秩序、社会稳定方面的公共利益作出界定；由《物权法》对征收、征用方面的公共利益作出界定。我国在《物权法》的立法过程中，不少学者就物权领域中的公共利益立法提出了诸多具有建设性的意见，虽然后来正式颁布的《物权法》由于种种原因没有界定公共利益，但这些有价值的立法探讨对于今后完善《物权法》以及其他部门公共利益立法都具有重要的理论和学术价值。

比如，针对我国需要界定的公共利益领域——土地利用和征收，《土地管理法》第54条进行了初步界定，这种对公共利益部门立法的尝试具有重要的意义。〔19〕一方面，它解决了公共利益统一立法的难点，使公共利益的立法界定成为可能；另一方面，它能够适应各个领域公共利益的不同特点，增加公共利益的可操作性。因此，在其他物权、知识产权、经济秩序、国际贸易等公共利益领域，需要《物权法》、《知识产权法》、《经济法》、《对外贸易法》等部门法作出专门规定。

然而，我国宪法关于公共利益的界定范围过窄。我国现行宪法关于公共利益的规定主要是针对征收和征用而言的。公共利益范围非常广泛，普通立法中使用的公共利益范围亦很宽泛，这一切都仰赖于宪法对公共利益的全面界定，而非仅限于集体土地、私人财产的征收和征用领域。另外，综观我国部门法关于公共利益立法，大都是简单的抄袭、照搬宪法中关于公共利益的规定，没有借鉴国外先进的立法经验将其具体化。近年来，我国假借公共利益之名侵害行政相对人合法权益甚至损害公共利益的现象时有发生，其原因有很多，其中公共利益立法的缺失是一个重要原因。

（二）我国公共利益立法的完善

我国应采取“以宪法统领公共利益，以部门法规范公共利益”的公共利益立法路径。

宪法作为国家根本大法，是公共利益价值理念和法律制度具体化的出发点。维护公共利益是宪法的一项重要原则，公共利益在大多数国家的宪法文本中都有形式相同或不同（比如宪法规范、宪法指导思想、宪政制度等）的表达，其对于实现公共利益、规范国家权力、保障个人利益都有重要的意义。尤其是对于社会主义初级阶段的中国而言，用宪法统领公共利益更具有重要价值。

宪法中的公共利益更多的是一种抽象的价值表达，只有通过部门法的具体化立法才具有更大的现实意义。“由宪法理念所揭示的公益概念，为了不使其变成一个空泛条文起见，必须要借立法的途径，使其得具体化。”〔20〕尤其在违宪审查制度尚不健全的情况下，宪法不能作为直接的执法和司法的法律渊源，部门法对公共利益的具体规定更显得重要。然而，我国目前的部门法远未完成宪法公共利益规定具体化的任务，虽然各部门法制定了诸多公共利益条款，但绝大多数都是重复使用或直接照搬“公共利益”概念，并没有在各自的领域内就公共利益的实体性和程序性规定作出明确的、完全的解释。

从公法的角度而言，公共利益在很大程度上是一个公法概念，需要倚重公权力来实现，更需要行政法界定规范，行政法也把“公共利益”作为研究的起点和核心。“实际上，行政法的许多概念、规则、原则，都是从‘公共利益这一总的要求出发从私法中借鉴出来的。”〔21〕“行政法是以一定层次的公共利益和个人利益间的关系为基础和调整对象的，以公共利益为本位的法律规范的总和。”〔22〕刑法更是用刑罚的手段保卫国家安全、社会稳定、社会秩序、经济秩序等公共利益。我国在《行政处罚法》、《信访条例》、《出入境管理法》以及《行政许可法》等行政法中都有公共利益的规定，只是这些规定过于笼统和原则需要细化。

从私法的角度而言，近代民法以1804年的《法国民法典》为蓝本，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”和“过错责任”三项重要原则。现代民法对该三项基本原则进行了修正，确立了“禁止权利滥用”、“公序良俗”和“诚实信用”三项原则。这三项原则都或多或少包含有保护“公共利益”的内容。其实，现代民法并非用公共利益来代替传统民法的三大基本原则，其目的是促进传统三原则更臻于完善。所以，以民商法为代表的私法还是以保护个人利益为主，兼顾公共利益。在《物权法》立法过程中，是否对公共利益进行具体规定存在很大争议，有人认为，征收征用行为属于国家公权力对公民私权利的限制，在本质上应当归属于行政法律制度，“将与物权法规范异质的征收制度规定进物权法，既会加剧我国征收征用制度的混乱，又会破坏物权法的纯洁性、科学性，同时也可能降低人们对限制征收征用权必要性的认识”〔23〕，所以，在《物权法》中规定征收征用制度，界定公共利益既无可能又无必要。最终国家立法机关选择放弃在《物权法》中界定“公共利益”，其理由有两个：“不宜界定”和“难以界定”。“不宜界定”即是说，征收征用属于公权力的行使，应由公法对其作出界定，作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的私法的物权法不宜对公共利益作出规定；“难以界定”是指，公共利益的情况复杂，不同情形不同领域内的公共利益表现不同，难以对其作出统一规定。笔者也认为，对“公共利益”的具体化规定首先应当由行政法等公法以及经济法等社会法来实现，但是，物权法等私法也并不说是无所作为。物权法等私法对公共利益的细化可以从防止个人利益膨胀和滥用侵害他人利益和公共利益为切入点，也可以从防止公共利益滥用而损害个人利益入手。因此，私法可以从私权保护和个人利益限制公共利益的角度界定公共利益，其对公共利益的界定绝非浪费立法资源。

从社会法的角度而言，经济法、环境法、劳动法、社会保障法等社会法，以公共利益为法益目标，是界定公共利益的最佳路径选择。在现代社会，公共利益是一个倾向于社会法的概念，既涉及私法问题，又涉及公法问题。以经济法为代表的社会法，以公共利益作为自己的立法宗旨和终极目标，通过社会整体调节机制维护公共利益，用社会责任的方式来保护公共利益。〔24〕因此，对于界定并维护公共利益是社会法的首要任务。

五、我国公共利益界定模式的建议

只有从理论上以及立法上对公共利益进行有效界定，才能对公共利益执法和司法提供有效的指引和规范。明确界定方法是进行公共利益界定的前提和基础，我国应当采取何种公共利益立法模式呢？

首先，要采取列举式立法例。我国立法一向追求至善至美，列举式立法例能够较好地满足公共利益执法的需要。尤其是在我国政治体制之下，权力较为集中，仅仅对公共利益作原则性的规定是远远不够的。由于公共利益自身的模糊性，应通过列举立法的方式对其加以规定，以防止权力滥用。虽然公共利益内容的列举并非易事，列举本身也不能穷尽公共利益的所有外延，但因噎废食亦不足取，其至少可以表明公共利益的基本方向和主要范围，进而在一定程度上能够规范公共利益的行政执法行为。正是由于公共利益过于粗糙的规定，导致现实生活中公共利益违法案件大量涌现，既侵犯了个人利益，也没有真正实现公共利益。因而，有必要对一些成熟的公共利益类型予以立法列举，为公共利益执法部门提供一个可操作性的权威的依据。

其次，要采用概括式立法例。由于公共利益的内容是不断发展变化的，如果仅仅采用列举式的立法模式，明确公共利益的范围是不太可行的，同时会使得公共利益立法的稳定性大受影响，也将费时费力，浪费立法资源。如果采用概括式立法模式，能保持公共利益立法的适度性和一定的弹性。从我国的立法习惯和执法现状来看，目前尚不能达到完全列举的立法程度。因此，虽然在法律上对公共利益明确界定很难做到，但我们不能因此而放弃对公共利益完美概念的追求，应当对公共利益作出概括性界定，以发挥立法的适度伸缩性之功效。具体方法是：可以采取概念定义中的“种加属差”方法，对其属概念——“利益”这一属概念，和种概念——“公共”进行特征抽象和逻辑限定，从而完成公共利益概念的演绎。

再次，要用排除式。通过对公共利益的反向解释，可以排除那些不是或貌似公共利益事项。排除式立法操作性较强，能满足公共利益多元化发展趋势，但如果仅仅使用排除法，则有可能会把一些当时不属于公共利益而今后属于公共利益范畴的事项排除在公共利益之外。

可见，我国应采用折中模式，“从方法论的角度看，列举式与概括式兜底条款相结合的定义方式，是非常可行的。其好处就在于拓宽了公共利益所涵盖的区域，增强了公共利益的适应性”〔25〕。立法机关有必要通过列举、概括、排除等方式对公共利益的内容范围作出具体规范，即将这几种方法综合运用，首先用定义法对公共利益的概念作出概括界定，然后将没有争议的公共利益事项进行详细列举，同时用排除法将属于个体利益、商业利益、政府利益、情形排除出在公共利益之外。具体而言，我国的公共利益立法，应当有以下几类条款：

一是概括条款。即对公共利益下一个简要的定义，对其内涵特征作出最一般的概括，并对公共利益的表象作出最本质的描述，以补充公共利益的内容范围。如梁慧星教授在《物权法（草案）》第48条中，把公共利益的表述为：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”

二是列举条款，即尽可能地列举出公共利益所涵盖的各种对象以及各种现实形态，比如，把国家安全、环境保护、经济秩序、社会公德等方面的公共利益事项明确列举出来。

三是兜底条款，即概括性地把那些在立法时不能预见或难以列举的应当属于公共利益的事项予以规定。兜底条款是以避免公共利益事项挂一漏万而作出的概括性规定，有利于增强公共利益立法的适应性。当然，对于“兜底条款”也存在类似的模糊不清的弊端，甚至陷入循环往复的困境，这要仰赖于完善公共利益界定程序和科学的界定标准以及界定原则。

四是排除条款，即列举出不属于公共利益但容易被误认为公共利益的各种对象，把其排除在公共利益范围之外，比如单纯的企业利益、集团利益、商业利益、政府利益、部门利益、地方利益等。