论潜规则的法律治理

张清　陈夏梦

内容摘要：潜规则是一种有着久远历史的社会现象，是与显规则、尤其是法律规则相悖的规则，其与社会主流价值观念的冲突所展现的非正义性，是其与显规则、法律规则最为不同的地方，也是最不为社会接受的地方。潜规则的形成与繁盛主要依仗的是权力，潜规则的胜利是人治环境对法治理性的胜利。从法学的视角看，虽然潜规则是与显规则相伴而生的，但是，是可以通过利用法律规则的程序设计、利益导向分解和限制权力来加以控制或限制，以维护或者平衡社会公平、公正秩序的，这也正是法治需要做的事情。

关键词：潜规则正式规则法律规则法治矫正

“潜规则”这一现象由来已久，尤其在中国这个有着千年封建史的国家。人治的烙印深刻，官本位，权力倾向较重，而人情关系充斥社会的每个角落。但“潜规则”这一概念较早出现于2001年吴思出版的随笔《潜规则：中国历史中的真实游戏》，〔1〕该书通过对中国官场中各种“陋规”，〔2〕即官场的“不正之风”的生动分析，才使得“潜规则”一词成为说明各种有违于现行主流价值观或追求“政治正确”的场合不能公开宣称的价值观念、行为方式，或者通行于某个领域内、不太为外人所知的规律性行为或现象（可能是有违社会道德及法律制度的）等的归因。现今“潜规则”一词外延之大几乎遍生所有领域，很大一部分有“显规则”的地方似乎都另有一套“潜规则”。人们生活行为不以掌握显规则为要义，而以摸索潜规则为要务的现象随之日盛，“潜规则”这一社会现象因此被发现并关注。

在学界，对潜规则的认识也在不断发展深入，如“第三领域”、〔3〕“阅读秩序”、〔4〕“灰色秩序”〔5〕等。生活中关于潜规则的例子很多，从司法实践及社会学角度进行学术讨论的也不少，此处不再作详述。

笔者试图在更为一般的意义上，从法理学的角度来分析潜规则。首先，验证其是否已与法律并列而成为规则；在此基础上，结合社会学、经济学的研究成果来分析潜规则的成因，并用具体的操作方案对潜规则进行法治矫正。

一、潜规则的学理勘定

（一）潜规则的法学定义

从潜规则被发现以及一般受众的感受来说，潜规则之所以被社会关注、又引起社会的反感，主要归结于其有违社会的主流价值观念。我们在不可否认“潜规则”这一现象客观存在的前提下意识到，潜规则是一种非正式规则，与正式规则相对存在，且我们以其非对正式规则的补充完善为认识，而将其界定为是对正式规则的挑衅与破坏。由此可见，潜规则就是违背主流价值观念，没有固定表现方式，而又暗中操控人们行为的约束，是正式规则之外的规则。具体而言：

1.潜规则不是成文法，亦不是习惯法

与法律、政策等正式规则相对比，潜规则没有明确的表现形式，它的存在既不靠文字记载，也不靠口头传述，无法明说，不便明说，甚至也说不明白，它的存在依赖的是人们的感同身受，潜伏于人们内心深处，所以，潜规则不是成文规则，更谈不上成文法。

潜规则调整的社会关系及其内容十分多样，主动运用潜规则或被动接受潜规则的人为数众多，使其与习惯或者风俗看着十分相像。的确，在形成方式上，潜规则也是自发的，是随着利益角逐和多次博弈而最终成形的。但与习惯风俗不同的是，潜规则不是为大众普遍认可的规则，而是为某些强势群体所垄断的游戏规则，往往代表不平等、不公正；并且，由于其不成文、不明确，该规则也因满足强势者的需要而充满了随意性和多变性，与具有普遍正义的稳定的习惯法亦非同类。

2.潜规则非法（不是法）、避法（规避法）、违法（违逆法）

潜规则与显规则相对立，而法仅仅是显规则的一部分。因此，潜规则虽然具有规则的约束力，但与法完全平行。潜规则与法律设定的行为模式截然相反，潜规则的功能之一是消解正式规则。就其内涵而言，潜规则所追求的是破坏秩序的自由、断失公平的自利、践踏平等的特权。在法治社会中，法律为我们规定了安定有序的利益获得途径，也就是资源流动要合法，而不正当利益的诞生，必然动荡相对稳定的法治秩序，是法律所不容的，故而潜规则有悖法理，具有非法性。〔6〕同时，由于显规则的存在压缩了潜规则的生存空间，因而，潜规则的存在必须绕开显规则，尤其是法律等正式制度。但在现代法治进程加快，法律体系日渐完善，“社会主义法律体系已经形成”〔7〕的今天，没有足够的空间给予潜规则规避法律，故当潜规则任然存在之时，往往以违逆、对抗法律的方式存在。

（二）潜规则的特性

根据我们对潜规则的界定，可以看出，潜规则具有隐蔽性、内生性、多样性等显而易见的特点，而潜规则之所以受关注，之所以为规则，还有几个不容易被注意到的特性：确定性与稳定性、非公开性与非正义性。

1.潜规则的确定性和稳定性

潜规则既表现为一种“共识”，也表现为一种“行为”。潜规则可以理解为一种正式成文规则之外的“共识”与“行动规则”。它既可以表现为理念特征，也可以表现为行为特征。在日本学者青木昌彦看来，“制度”即表现为“共有信念”或说博弈均衡的“概要表征”。〔8〕正因为潜规则基于某种“共识”，因而它才是可实施的。其可实施、可预测、可期待的特性展现了的一项规则之所以为规则的基本要素，即“确定性”和“稳定性”。潜规则作为与显规则对立并行的规则，有着自己要素，在某个领域，该规则的内容是至少大致明确的，或在一定条件下是确定的，它可能不像显规则一样清楚、面面俱到，但是在行为方向的指导和规范上绝不是变化无常的，而是明确的。并且，该规则长时间被反复运用，不是朝令夕改的，是长期有效的。

可能听来有些荒谬，一项隐藏起来施行的规则具有确定性和稳定性，它如何隐藏？的确，潜规则的确定性和稳定性是相对的。潜规则的最大特性之一在于自我实施、自我维系，如果失去这个特性，潜规则就不复存在。然而要自我实施，规则就必须清楚，至少在某一领域、某一范围甚至是极小的某一利益圈，该规则是有固定内容的，可实施的，只是大家心照不宣来操作罢了。当然，该规则也会因为客观环境因素的变化而展现不同的形式，这也就是潜规则确定性的相对之处，它的自我维系正是通过这种灵活变通的方式。潜规则不仅不需要遵循严格的制定或认可程序，而且能够根据现实情况的变化快速地作出相应的调整，与法律相比，潜规则的形成与适用更为简便和灵活，所以，其稳定性具有相对意义。

2.潜规则的非公开性与非正义性

潜规则之所以称其为“潜”，是因为潜规则具有极强的内隐性，其运行不是公开地进行，而是在暗地里进行。潜规则行为规制下，维护的是人们追求的不正当利益或者为不正当行为的行为，其本质上是一种恶的行为规制，有悖于社会主流价值要求，故而潜规则行为人不愿意也不能将其公开，以免招致社会正式规则的规制和惩罚。〔9〕潜规则悖于社会主流价值的“非正义性”，也正是潜规则最为本质的属性。潜规则的存在不仅不符合社会公认的行为规则，即法律为人们提供正当利益的获得模式，而且潜规则违背社会主流价值观念和要求。行为者们将自己掌握的利益资源作为筹码进行交易，通过非法行为途径而获得不正当利益。〔10〕所以，潜规则的遵循者或者其运作是通过不合正面价值的手段获取不正当利益，其行为方式和结果都是不正当的。

综上所述，可以发现，如果法律和潜规则都提供一套行为模式，作为一个大前提存在，那么潜规则需要像法律一样经过一个外部证成的过程，而这个结果必然是潜规则的合理性是有问题的。它的诞生注定了它的定义如此。潜规则作为一项可自我实施的规则存在，不仅有违分析实证主义法学派所坚持的权威性制定，而且背离自然法学派强调的符合道德要求。因此，潜规则无论在形式上还是实质上都是游离于法之外的。在法的范围内讨论它，正是为了证明其形式上的违法性和它实质上的恶性，是为法治社会这一主流所不容的。

二、潜规则是如何形成的

法律的拟定以理性人为逻辑基础，所以，按照经济学经济人假设的观点，人具有经济理性，“人是天生的经济人，他做什么，不做什么，都会本能地进行一番成本与收益的盘算，尽管确有少数人能够超越现实的功利计较，但绝大多数人都会按照人类自身的利益选择法则来行事”〔11〕。因此在法律所辖领域之法律的制定，显规则的安排都是以理性人为设计基础，然后在给定条件下，设想行为模式并用法律后果引导行为模式的。法律借助其法律后果的强大执行力以给予理性人行为选择。但是，在法律与潜规则之间，潜规则常常取胜，令人费解。潜规则是如何摆脱法律的紧箍咒，消解理性人选择的阻碍的呢？按照博弈论的基本观点可知，一种制度或规则形成以后，并不一定会产生实效，“要发生效力或实现，必须是一种纳什均衡”，〔12〕必须能够使众多行为人的收益达到均衡。在这里，利益对规则起着决定性的作用。也就是说，理性人在选择潜规则时必然是有大于法律所能给予的利益存在，这样的供给才值得理性人冒有违法律的风险，至少是有减少选择法律所带来的损失的可能性存在。这是前提。然后就是潜规则的可实施性，潜规则作为一项确定、稳定的规则必然是得到反复运作才形成被认可的，它实施的可能性、可实施的程度在选择者心中有一个成本收益簿，选择者应该在有50%或以上把握时才会执行潜规则，否则潜规则是不会起作用的。

（一）对潜规则者而言

无论在一个企业还是一个政府组织机构内部，都存在这样的问题，要不要服从领导的指令？当然要服从，下级服从上级么。但同时，也存在另一个问题，要不要执行规章法度？当然要执行，规章法律是成文规则，依法治国是国策，是现代民主国家文明的标志。但是，在实践中，往往会出现一个灰色的地缘，就是这两者冲突的时候，如何处理？不论是市民社会层面还是政治国家层面，疑难的问题常常就是这种矛盾存在的地方。潜规则者即选择运用潜规则的人，往往是掌握优势资源的、具有主动权的人，说白了就是在其要着手运用潜规则的范围内是强势的，拥有权力的。而这个权力的拥有者会倾向于什么，同样是取决于利益诱惑和背离法律成功的筹码够不够。当其选择潜规则时，具体因素包括：

1.权依旧大于法的客观存在

不论是权力集中膨胀还是权力从未脱手分散，只有当拥有权力时才能使行为者作出这样的选择。而权力具体是什么，有很多不同的定义，类似“权力是某社会关系中一个行动将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率”，〔13〕“对于权力，我的直觉看法是：在A能使B做B本不愿做的事情这个范围内，A对B拥有权力”，〔14〕还是“当根据各种义务与集体目标的关系而使期望义务合法化时，在如果遇到顽抗就理所当然会有靠消极情景制裁去强制执行的地方，权力是一种保证集体组织系统中各单位履行相互约束力的义务的普遍化能力”〔15〕等。大致地说，可以将权力抽象为权力主体对资源的控制力。由于权力主体对资源的这种控制力，使得权力主体可以凭此肆意妄为。而这种对资源控制力的存在之横行证明了法治之于人治的不健全，反映出：（1）权力空间大。法律规定模糊，法律对权力的产权界定不明确，至少是不够明确，导致权力集中，权力膨胀。（2）权力难制衡。法律对权力的所设之监督规格过低或流于形式，权力不受法律规章之管理，更助长了权力扩张的气焰。（3）权力无问责。法律仅赋予权力却无责任束之，即使有问责机制，责任与权力大小亦不成比例，即使惩之以重责，问责机制的疏漏，也使主体得不到追究或追究可能性较小。

2.关系型社会的生态模式

在社会生存竞争中，资源流动并不是单纯只靠个人努力或者真才实学。在关系型社会里，是否拥有各种社会关系，是否具有优质的社会关系网，对于生存、竞争的影响有时是决定性的。社会学家林南认为，“关系”其实是一种社会资本。社会关系可以通过促进信息流动，对代理人施加影响，强化身份和认同感等途径增强行动的效果。〔16〕但是，关系资源在社会中的分布不是平均的，良好的或者说有效的关系资本与权力资本一样掌握在部分人手中，掌握较多“关系资源”的一方要么是权力所有者，要么是财富所有者，他们形成的这种对资源的高度控制力使得他们拥有了运用潜规则的条件和冲动。虽然“关系”的取得亦展现了“竞争能力”，但是，其取得渠道以及后续的运用方式往往是不公正或者破坏公平竞争环境的。但在市场经济下，优胜劣汰、适者生存的竞争规则使得市场资源整合，财富集中，市场出现寡头、垄断等现象颇为正常，拥有优势资源的群体存在乃历史之必然。

（二）对被潜规则者而言

相对于权力拥有者，具有较强优势地位的潜规则者而言，被潜规则者就是对资源掌握相对较少、处于弱势地位的一方，他们选择潜规则，并不像潜规则者一样具有话语权，可以获得想要的利益，甚至被潜规则者是被压迫的一方，但他们仍选择被潜规则，而不是法律或者其他，一定是该规则有优于其他选择之处。就算回避正式规则，就算有那么一点不道义甚至违规，不能实现所谓的“帕累托最优”，〔17〕但至少从短期来看，具有经济实惠的好处，是有效率的，也是值得的。被潜规则者也有他们的无奈和考量：

1.风险

潜规则纵然侵害了他们的利益，甚至是正当利益，但是不认同或不屈从于这种机制，破坏“潜规则”将使处于弱势的被潜规则者失去更多，甚而是生存的机会（例如念书、工作）。也就是说，潜规则作为一种规则，对于不遵守它时，内部有一套非常及时、切实、可预测的惩罚后果作用于违背者，它能令圈子中的人员对规则切身的感受到压力，而这种风险存在的实质是潜规则强大的可执行力。这种连正式规则、法律都不曾有的执行力量对法律的破坏力是极大的，它破坏法律信仰，使法治失去依托。

2.抵御“潜规则”的结果不利于被潜规则者

破坏“潜规则”可能形成两种结果，而这两种结果对被潜规则者来说成本都超过收益：（1）被潜规则者力量过于薄弱，无法改变被潜规则的现状，且仍付出巨大代价，得不偿失；（2）被潜规则者的反抗起到实质性作用，但是过大的代价与“搭便车”现象使投入与回报不平衡。这些结果对于被潜规则者来说都是不划算的，因而，若非逼急了，被潜规则者通常不愿意与“潜规则”正面冲突。这也反映了正式规则在保护合法利益方面的不力。

3.被潜规则者能够选择的产品太少

由于潜规则者掌握着资源，而市场没有其他方可提供产品，也几乎没有可替代品，处于弱势的被潜规则者不得不选择潜规则者提供的产品或者路径，而这种“无自由选择”现象的出现不是因为国民怠惰、不思进取，实质是元规则在设限，元规则的不足导致了：（1）某一领域潜规则者的地位不平等之不可逆，潜规则者本是强势者，再加之潜规则的作用使其长期处于强势地位；（2）除了选择潜规则者提供的产品，无其他产品可选或替代。举一个不恰当的例子，中国的奶制品近年问题颇多，几乎染及整个行业，民众却继续购买国产奶制品。为什么？并不是因为民众重拾了对企业的信心，也不是各职能部门的公信力，而是民众没有选择。民众能做的，要么不喝，要么喝进口的。大人不喝可以，小孩不行；喝进口的，那不是人人能长期做到的。

4.权利是有成本的

法律虽然在极广泛的领域宣告了公开、公平、公正，但是没有提供足够的实质保护以维护其允诺的权利，法律执行的成本使得法律执行阻碍重重，法律效力降低。不仅如此，权利人维护权利也须付出较大的成本，尤其是当权利人对于维权步骤不熟悉时，往往怵于通过行政、司法等与“官家”打交道的方式维护自己的权益。对于一般人来说，能知道，对于什么问题找哪个“有关部门”，知道该“有关部门”的电话、地址就很不错了。至于该“有关部门”里的哪个职能部门管、要哪些材料等等，费周折的事情源源不断，有时甚至过门卫把守的大门都很困难。所以，正式规则常常没有潜规则普及、好使。

（三）对潜规则者与被潜规则者两者而言

无论是潜规则者还是被潜规则者，本是相互竞争的一对当事人，不分高低贵贱，在法理上，就是两组理性人；在博弈论中就是两个弈者，几组概率；当然，经济学上还有经济人的说法。而在实际社会里，他们的社会关系、社会角色远没有这样简单。同一组人拥有多重身份，存在于不同的关系网中乃十分正常之事。以其中一组为对象，其可能在某利益关系上是潜规则者，在另一利益关系上可能就是被潜规则者。这是权力不可能全部集中，权力还有大小分配的关系。这样一种社会现状使得每个人都在某个环节上处于被压迫的位置，每个人都在挣扎中，而潜规则的示范效应〔18〕又使每个人在苦于被压迫的同时急于挣得压迫的地位为占据优势地位继续潜规则。这些从社会学、经济学上看都有合乎逻辑的推演，都是具有合理性的发展结果。但是，从法治之根本看，是缺乏正义性的，这样的社会生态以人脉关系和财资实力为主要竞争资本，缺乏公平的竞争平台，不利于社会资源和社会阶层的流动。起点的不平等所造成的结果的不公正，将扭曲社会竞争的路径，阻碍社会创造力和新事物的产生，不利于社会进步。而造成这些问题的原因有：

1.宪法之不足

宪法作为一国最根本、最基础的法律，解决的是一国运行的元规则的问题，即创制规则的规则的问题。但作为一国最重要、最基本的法律文件的宪法，在我国的执行情况显然是不够理想的。首先，宪法作为一种法律而没有“法律后果”，其法律结构是严重不完整的；也没有法律的基本特质，可诉性；其次，宪法中过多地运用模糊的词汇，其含义都需进一步明确，这也是其他子法纷纷效法的陋项，这将直接影响法律条文的执行力；最后，宪法还存在授权过大而无有效的制约机制的问题，从宪法创制之“限制权力，保护权利”的初衷来说，该宪法并没有很好地完成它的使命。这些疏漏从上至下蔓延，致使政府公权力过大，而权威不足。

2.部门法自身不严谨、欠衔接，权利义务界限弹性

宪法作为一国之根本法、母法虽有不足，但是规范社会关系的更为细致的部门法的缺憾，对社会关系的调节影响才是直接致命的。（1）权利义务界限缺位，作为法律关系重要的要素之一的法律关系的内容，即权利义务关系，在构建法律关系的架构中扮演的角色是不可或缺的。而立法者或因平衡利益主体间的关系而对该权利义务模糊化处理，如借助委任性规则，使权利义务难以界分、难以实行。（2）权利义务结构缺陷，立法者在分配权利义务时，一方面要秉持公平正义的立法原则，一方面又要考量利益主体之间的实力对比，往往难以兼顾。

3.示范效应及潜规则文化的形成

由于潜规则的内生性，其形成就不可能是全部范围内的同时的普遍行为，而是一种偶然行为引发的示范效应。人们在社会生活中直接的、自发的、不系统的、较为零碎与粗糙的社会心理，常常因历史惯性而被继承延续下来，从而沉淀成较为稳定的习惯、思维方式和心理特征。伴随社会生活的细微变化，它们又极易促使敏感的人们产生相应的社会情感、态度和信念，并形成褒扬、鞭笞社会现象的道德评价和社会舆论。〔19〕这些评价和舆论大都来自于被潜规则者，然当他们回归或获取潜规则者的地位时，却又将继续曾经被自己鞭笞的规则，这种相对于显规则来说是一种逆向的反动机制的潜规则，就这样在相当部分的人群中不断地生长、传递、循环，形成一种文化。

除了示范效应外，多元化的价值观念并没有形成多元的评价体系，尤其是在市场经济的文化氛围中，对个人评价的标准很难与物质脱离。换言之，评价一个人成功的标准、衡量一个人的价值，最主要的体现于“财富”，这个“财富”甚至不仅指创造的财富，更指拥有的财富。在这样一种机制中，除了生存压力，社会评价的作用也会压迫有权力的人运用权术，以权换利；没有权力的人利欲熏心，在追逐权与利的路上。

4.法律信仰危机

信仰是一个特别“相互”的东西，相信就会存在，不相信就易消解，尤其是在集体行动中。法律执行力降低，法律威信也就危急。试想，一个没有执行力的规则，又怎么能服众？相反，潜规则的执行力却以有力的结果证明它的力量，老实人守着法律却被投机耍滑的人潜规则了，还有人愿意守法吗？如此恶性循环，人人信奉“潜规则”，不信任“国法”，法律也就若有若无了。

三、潜规则法治矫正之方案

古语道：“凡法令更则利害易，利害易则民务变。”用现在的话说就是，法律决定的可预测性的程度越高，人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大。法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大。而潜规则在形式上改变了法律的可预测性，在实质上破坏了正当的法律关系，使得权利义务失衡。潜规则非按章出牌扭曲套路的方式在事实上破坏了这样的秩序。在对其矫正的过程中，我们往往能指出很多点改进之处，如信息公开、言论自由；明确和细化法律规定；司法公正独立；决策说理，审议民主；〔20〕退出机制。〔21〕而这些意见更像口号，有方向性但缺乏可操作性，对现实中问题的解决作用有限。因而，针对不同潜规则领域的微观方案可能更有价值。

对于遏制潜规则的微观制度设计，此处分为两个部分，分别针对政治国家和市民社会。按照社会契约论权力让渡与权力契约的理论，在政治国家层面，合理的社会状态应当是允许权力让渡者选择被让渡者的，也应当允许让渡者重新选择的。而中外往往以暴力革命、武装动乱来解决这一问题，这种方式本身对社会是具有破坏性的，除非必要，是不应动用的。代之以和平方式、制度化的手段抑或也能完成这一使命。如利用权利人让渡权利之媒介——税收，来监管权力的行使者，以改善政治国家层面的权术运用，减少潜规则之迹。在市民社会也不乏潜规则的存在，要令其绝迹几乎是不可能的，但是，我们可以采用一些严格的程序来限制它的肆意。但实际上，我国本是一个有着“形式”文化的国家，不仅仅是说走过场，也说明程序在社会生活中并不缺乏，缺少的是对程序的尊重与执行。这里微观制度设计的第二部分意在建立一种大家愿意、乐意走的程序，让程序跟潜规则较劲。

1.以纳税人的钱作为监控后盾，对权利让渡人负责

微观改革也就是具体制度设计，就政治国家而言，根据社会契约论，〔22〕政府的权力源自公民权利的让渡，而这些分散的被让渡的权利一旦集中，成为公权力之后，就具有极大的权威和控制力，是分散的公民权利很难再收回的权利。而公民是无法预见其首次让渡权利之决定能否永远正确的，但除了再次革命或者建立监督机构之外，可设想有一种更为有效且更节约社会资源的方式。

在以往的资本主义社会架构中，往往强调三权分立；而以我国为代表的社会主义国家则坚持人民代表大会制，民主集中。其实，不论是哪一种制度治理国家，根本上还是利益分配。政府内部分配财政，外部分配资源，即其所掌控的权力。无论是何种利益，都源自公民的让渡，而不论何种制度，公民却都没有分配的权力或者说能力，事实上，我们可以通过建立“财政独立制度”〔23〕来改变这种利益分配模式，使财政权不再隶属于行政部门，而直接听命于权力机关，如果权力机关是民主政治的结果，那么，其所行之事必然是多数公民所望之事。这样不仅避免了权力机关的存在流于形式，更加强了权力机关对于国家事务的把握，真正实现各机关由权力机关产生，对权力机关负责。进一步说，权力机关有权根据民意罢免或者重组不称职的行政机关，像是拿着国家俸禄而不作为或者滥用公权力的单位或者个人，可以通过减少财政支持作为惩罚，甚至重组、罢免，从而引导公权力的公正有效行使。同时，司法系统组建后将独立存在，其财政也需要有独立的获取路径，而不再受命于权力机关，如每年司法系统的财政可按财政收入的一定比例划拨，它在法律规定的范围内有审查权力机关和行政机关行为的权力。这样就形成了权力机关对行政机关的直接管理，权力机关对司法机关的间接管理，以及司法机关对权力机关、行政机关的监督管理模式。这种模式的国家组织方式成败在于权力机关的性质，因此，如若该权力机关本身存在问题，依照社会契约论，公民可以将权力收回，重订契约。这种利用税收的分配来实现社会契约内容或者运用社会契约理论，最初可能是自上而下的立法，也可能是自下而上的运动，不管实现过程如何，一旦运用将为社会的文明进步和长治久安注入新的力量。

2.身份识别，建立一种认证，否则可拒绝强加之义务

就市民社会而言，公民在这个社会或者说群体中，是缺乏安全感的，是孤立的、微小的，但对于外来的强力，有时候不是没有抵抗力，而是没有判断力。虽然，该强力能够在事后借助各种救济途径被发现、抵抗，然后消除，但是，更为经济和有力的回击应当来自事中，至少无法在事情发生时发现问题是社会进化还不够成熟的表现之一。比如，中国没有履行完整程序的习惯，认为都是走过场，以至于见了穿制服的就有天生的奴性。中国的文化中缺少对权力界限的认识，而夸大了对权力的崇拜。就是时至今日，大人们也常会指着穿制服的人来骗小孩如果不乖就被抓走之类，人们对制服背后的有限权力的认识是不够的。因此，无论对于实施者还是被实施者，必须建立执行正规程序的习惯。以当下新兴的物流业为例，正规军没有几家。极少数物流公司的派件员有自己的车队、制服、标识，而能够在收发件时出示自己的工作证的就近乎稀罕了。而不论送的人还是收的人，还都彼此买账，长期维持这样一种合作关系，实乃国人之善良也。否则，其中设诈谋诡简直没有任何防线。就是2012年5月1日新实施的《快递服务系列国家标准》也不免离其制定时的美好愿望有距离。不论是“验收”还是“延误”方面的调整，仍不能保障双方权益。而这不是法律条文的问题，不必为难之。其问题的要害是如何证明该“签字”、“盖章”为收件人本人于“该时间”所为。这是一个技术问题，而在科技发展至今的社会环境中，相信这实际上是可实现的。包裹可以采用扫码验证方式，即收件人在需要的情况下可以办理扫码器（卡）作为身份验证，派件员须通过扫码，匹配后才能完成派件任务。当然，技术人员必须保证扫码器（卡）的安全性、复杂性，使其破译成本及智慧高于一般行为人可为之范围。这样，主动权就掌握在收件人手中，派件员是很难通过冒签等手段更改日期或者拒绝验货了。自然，这样一种技术的运用需要成本，可以以试运行与自愿的方式推广。当然，此例除了律条应与科技结合之外，更强调合理利用科技成果保障程序执行，以明确彼此的权利和义务界限，实现实质正义。

其实，很多行业都有这样一些存在的漏洞，彼此却认为是常态的合作方式，需要认证方往往碍于情面不好开口以正当的途径进行认证，只要被认证方能说出有关事项的些许信息便能获取认证，这里面实际上是存在风险的。为避免风险，就必须履行必要的手续。当然，首先是要大家都明确这样一种程序的存在。从事工作时必须携带证件，该证件成为工作的权利凭证，其权限记录于上。凡是要求公众履行某种义务的，无论是何种职业，公众都有权利查明其证件，认为该义务乃该工作人员的权限范围，才进行配合。如果证明该义务的履行尚需更多的授权材料，公众可以拒绝履行并进行举报控告。而佩证上岗、监督渠道这些配套举措的完善在很多行业、岗位都是需要时间和金钱成本投入的，这种体系的建立需要政府的支持。

用重组政府部门的方式来监督权力，用证件识别的方式来明确产权，〔24〕对于潜规则运行的控制可能并不是万无一失的，它需要不断完善，但其对潜规则的肆意扩张至少是一种有效的回应。

四、结语

从宪法、刑法、行政法、诉讼法等公法到合同法、物权法、侵权法等私法，还有林林总总的规章条例，法律的外部框架相当宏大。法律大楼在人们眼中已经基本竣工，还有些乐观派认为法律已经完备到可以解决一切人类问题。然而，当法律高深的价值体系和严密的逻辑体系遭遇纷繁复杂的现实社会时，人们常常看到的是，法律明文规定的不能，取而代之的是更为灵活、多变的潜规则。在潜规则面前，人们一次又一次地选择抛弃法律，是否昭示着法律仅仅是人类构建社会秩序的一种工具？在中国，法律到底是什么？笔者不能肯定“工具说”，但是，笔者可以肯定的是，法律在中国尚未成为信仰。信仰法律的社会不仅是自由、平等、公平、正义、秩序等基本价值在法律中得到体现，在现实中得以实施的法律之治的社会，而且应该是法律成为公民心中可以期待、值得信赖的制度体系。而潜规则对我们憧憬的法治社会所带来良好社会秩序有着巨大的破坏力，它依仗权力侵犯权利，最终趋向于人治；它腐蚀法律制度的同时又蚕食国人淡薄的法治理念，它的强大使得从事法律工作的群体也不真正相信法律，这是极为讽刺的。而更悲剧的是，我们质疑潜规则能否被驱逐，能否被法律驱逐。不得不说，虽然从当下法律与潜规则的较量看，法律在许多地方沦陷，但是，这场战役远没有结束，甚至在法治社会中，这将会是一个持久的乃至永恒的战斗，而胜负的关键在于战士的术与道，即战士的机智与信仰。我们应把如何治理潜规则看作是法治进程中一个永恒的课题，并相信法治会取得有效成果。