浅议违反强制缔约义务的民事责任之性质

黄兴志

摘 要：随着社会经济的发展，强制缔约法律制度应运而生。对于违反强制缔约义务民事责任的性质存在着不同的学说，主要包括缔约过失责任说、违约责任说、侵权责任说及独立责任说四种。实践中应把违反强制缔约义务应承担的民事责任独立出来，形成一种与缔约过失责任、违约责任及侵权责任相并列的一种新型责任，以更为合理地规范违反强制缔约义务的行为，进一步完善民事责任体系的架构。

关键词：缔约过失责任、违约责任、侵权责任；独立责任

中图分类号：F275 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）08-0159-02

随着现代社会经济的高度发展，经济活动由个体为主的时代，转向了以大公司、大企业甚至是垄断组织为主体的时代。那么，在缔结合同的领域中，就出现了缔约能力严重失衡现象，且往往涉及到水、电、气等公共服务领域，例如电力企业拒绝供电、医院拒绝收治病患等。作为相对人的弱势一方与这些占据优势地位的企业之间的缔约能力平衡性已不复存在，一旦相对人的要约被拒绝，往往无法从他处获得同等的商品及服务，从而影响到人民的基本生活和经济社会的发展。基于这样的社会现实，强制缔约法律制度应势而生。

所谓强制缔约法律制度，是指法律对某些民事主体课以强制缔约义务，从而对义务人缔约自由予以必要限制，以保障相对人缔约自由的实现。违反强制缔约义务势必要承担相应的法律责任，其中民事责任可以给受害人提供最直接有效的救济，有利地维护相对人的利益，这也决定了民事责任在整个强制缔约法律责任体系中占据着首要地位。然而，目前我国民法并没有明确规定违反强制缔约义务应承担的民事责任的性质。对于此问题，学者认识不一，司法实践中也出现不同的判例。其中主要涉及缔约过失责任说、违约责任说、侵权责任说及独立责任说四种学说。责任性质是认定责任形式的前提，那么对责任性质认识的模糊势必会造成法律适用上的障碍，因此，笔者试图对违反强制缔约义务的民事责任性质作以浅析。

一、理论界的主要学说

（一）缔约过失责任说

一些学者认为，违反强制缔约义务的民事责任应划归为缔约过失责任体系范畴。其理由在于：一方面，从时间上来看，强制缔约义务的违反是发生在合同成立之前，即缔约阶段；另一方面，违反强制缔约义务会造成相对人信赖利益的损失，因为相对人有理由信赖强制缔约义务人会遵守法律规定的缔约义务而与之订立合同，因此信赖缔约是正当的。那么，相对人基于信赖义务人能够缔约而支付的各种相关费用以及因未能与义务人订立合同而丧失的缔约机会等损失，均属于相对人可请求义务人赔偿的范围。

（二）违约责任说

强制缔约法律制度就是法律强制某些民事主体负有与相对人订立合同的法定义务，而这些负有强制缔约义务的民事主体往往是关系到人们基本生存和生活的公共事业单位或服务组织。违约责任说认为，依据强制缔约法律制度的立法目的和基本内涵，被设定在强制缔约法律制度范畴内的所有合同都可以基于法律规定而当然成立。换而言之，无论义务人是否拒绝与相对人缔约，该合同都可以依法律规定而成立。因而，强制义务人实际履行合同是承担违反强制缔约义务民事责任的重要形式。当然，在具体认定违反强制缔约义务应承担的民事责任形式时，还应考虑到强制合同成立的必要性和可能性等因素。总之，违约责任说的支持者认为，违反强制缔约义务的民事责任性质应属于违约责任的范畴。

（三）侵权责任说

我国台湾多数学者都认为，负有强制缔约义务者，非有正当理由，致相对人遭受损害，当事人之间虽不因之而当然成立合同关系，但义务人应向相对人承担侵权损害赔偿责任。此学说认为，强制缔约法律制度并非保护相对人的具体的合同权利，而是一种概括的利益。当强制缔约义务人违反缔约义务，致使相对人的财产权益或人身权益遭受损害，此应为一种侵权行为，应承担侵权责任。所以该说认为，违反强制缔约义务的民事责任性质应为侵权责任体系所包含。

（四）独立责任说

独立责任说认为，强制缔约法律制度的设定，是为使如水、电、气等公共服务部门和机构能够合理履行自己的社会职责，保障人们的基本生存和生活，维持社会的基本供给秩序，而非以弥补相对人的经济损失为初衷。因此，违反强制缔约义务的民事责任性质与缔约过失责任、违约责任及侵权责任等在本质上是相互区别的。当然，持独立责任说的学者并不否定，在一定条件下，违反强制缔约义务产生的民事责任与侵权责任会产生竞合，如强制缔约义务人的拒绝缔约行为可能造成相对人的人身和财产损害。

二、笔者对以上学说的评析

第一，缔约过失责任作为一种独立的责任体系，具有自身较为明确的含义。所谓缔约过失责任，是指在订立合同的过程中，一方当事人违背诚实信用原则，导致合同不成立、无效或被撤销，致使对方遭受信赖利益的损失，而应承担的赔偿责任。对于违反强制缔约义务的民事责任是否属于缔约过失责任，关键在于该责任是否符合缔约过失责任的内在构成。笔者认为，缔约过失责任系发生在合同成立之前，且当事人为缔结合同进行了接触和磋商，形成了较为紧密的信赖关系，正是这种紧密的信赖关系使当事人之间互相负有协助、照顾、通知等先合同义务。那么，任何一方当事人都可能基于这种信赖而为缔约和履约而做出准备，同时，任何一方当事人也都可能由于对方违反诚实信用原则，未尽此等先合同义务而遭受信赖利益的损失。而强制缔约义务则是基于法律的明文规定而产生，与缔约过失责任必须先行存在磋商才会产生相应的先合同义务明显不同。同时，由于强制缔约义务人主要是关乎公众生存和生活的公共服务部门，只要义务人拒绝缔约，就会对相对人的生存和生活造成严重影响，而无需相对人必须为缔约或履约做出了相关准备。也正因为如此，在违反强制缔约义务的民事责任形式中重要的一项便是“强制订立合同”。综上，强制缔约义务的民事责任与缔约过失责任存在明显的差异，不能为了急于解决强制缔约义务的民事责任性质的归属问题，而草率地将其归入缔约过失责任体系中，那将使两种责任都陷入混乱状态。因此，缔约过失责任说不可取。

第二，违反强制缔约义务的民事责任与违约责任存在着一定的相似性，如二者都不要求以损害后果为责任承担的前提，责任承担方式都主要为实际履行和赔偿损失，相对人可视具体情况而做出选择。但是，在强制缔约义务人明确拒绝缔约时，合同是否已经依法而当然成立，这是判断其应当承担的民事责任性质是否为违约责任的致命性问题。笔者认为，虽然强制缔约法律制度的立法目的是保障公众的基本生存和生活而课以义务人强制订立合同的义务，但是此合同的成立，仍然需要当事人之间通过要约和承诺的基本方式达成一致的意思表示。如果一方明确拒绝，合同不成立就成为当然之果。而根据一般的合同法原理，违约行为发生的前提是当事人之间己经存在着合同关系，如果合同关系并不存在，违约便无从谈起。综上，违反强制缔约义务的民事责任当然也不属于违约责任，违约责任说无法立足。

第三，我国大陆学者多数接受了台湾地区学者将违反强制缔约义务的民事责任归于侵权责任体系中的做法。但是，侵权责任的承担方式主要是经济上的补偿，也就是使受害人利益回复到受侵害之前的状态。因此，侵权责任的一个构成要件就是侵权行为给受害人造成实际的损害。在强制缔约法律制度中，强制缔约义务的设定并非为了对相对人的经济损失进行补偿。在义务人违反强制缔约义务而令其承担民事责任的场合下，一般不要求相对人遭受了直接的经济损失，事实上相对人也未必都发生了实际的财产损失或人身损害。因此，“强制订立合同”就成为了违反强制缔约义务承担民事责任中非常重要的一种责任形式，以实现使相关公共服务部门满足人民基本的生活需要的目的。这与侵权责任的承担方式有根本的区别。综上，侵权责任说不宜采纳。

第四，如前所述，强制缔约义务是基于法律的规定而由义务人承担，因此，也无所谓在缔约过程中对先合同义务的违反而发生缔约过失责任。当强制缔约义务人拒绝订立合同时，合同未成立，便无所谓违约责任的发生；强制缔约义务的承担不以损害后果的发生为前提，与侵权责任存在实质构成上的差别。因此，本着便宜生活之需，笔者认为，法学理论宜应当尊重生活。故尽管有学者反对把民事责任体系当做一只口袋，但在笔者看来，其开放的体系如果有机地进行整合与梳理，必能按照一定的标准把其构成一个有序的整体而不是如有学者所担心的那样走向混乱和灭亡。既然如此，我们没有必要强行把违反强制缔约义务的民事责任划入既有的法律体系当中。

笔者认为，应把违反强制缔约义务应承担的民事责任独立出来，形成一种与缔约过失责任、违约责任及侵权责任相并列的一种新型责任，以更为合理地规范违反强制缔约义务的行为，进一步完善民事责任体系的架构。当然，笔者并不否认构成与其他责任类型如缔约过失责任、侵权责任等的竞合。因为在特殊情况下，强制缔约义务人拒绝履行义务会造成相对人人身、财产的损害。比如，相对人在危难、急病的情况下，出租车拒载；医师对于急症病人，无故拒绝救治，使相对人病情恶化或死亡，造成不可挽回的后果。此时相对人当然有权要求强制缔约义务人承担经济损失，此种情形应以侵权责任的规范为依据进行救济。

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