论侵权责任的违法性要件

戴丽君

摘 要：侵权责任的构成要件包括因果关系，过错和损害结果，违法性不是侵权责任的构成要件，过错包括主观上的故意或过失和行为客观上的违法性，违法性的概念已经包含在了过错当中，不该再单独作为侵权责任的构成要件。在司法实践中如果以违法性为要件的话，必定会造成受害人的合法权利得不到法律的保障，在司法实践中造成许多问题，所以侵权责任不以违法性为构成要件。

关键词：侵权责任；侵权行为；违法性要件；过错

一、侵权责任构成要件的比较法考察

侵权责任的构成要件是指行为人承担侵权责任所要满足的条件，即认定行为人是否承担侵权责任的判断标准。考察各国的侵权责任构成要件，其是否应该以行为的违法性作为必要条件，长期以来一直在理论界与司法实践中产生很大的争议。

（一）外国学者对侵权责任的构成要件的争议

对于一般的侵权行为，现代各国或地区都采用过错责任原则，但对于其构成要件是否包含违法性存在不同的学说。在罗马法中，过错和违法性的概念，被合于iniuria的概念当中，iniuria不仅包括不法（niniure）的概念，还包括故意（dolus）和过失（culpa），而过失与故意就是过错的两种主观表现形式。

在大陆法系国家，主要分为德国法模式和法国法模式。法国法模式认为侵权责任的三个构成要件包括过错、因果关系和损害结果。法国崇尚自然法思想，他们认为在侵权这一领域也应当存在不分区域不分时代都适用的自然法则，即侵权责任中的过错责任的一般原则。法国的司法实践和理论界大都坚持，违法性与可非难性包含在了过错的概念中，而过错指的是任何侵害法益、公共利益以及违反注意义务的行为。我国很多学者认为法国采纳的是过错吸收违法的观点，但是笔者认为法国在侵权责任承担的构成要件上一直普遍坚持过错是独立的构成要件，并不是“违法性不是侵权责任一个独立的构成要件，被过错吸收。”的观点。1804年的《法国民法典》充分体现了法国学者对自然法思想的拥护也延续了罗马法的传统，在第1382条确立了过失责任原则，规定：人基于过错给他人造成损害的应当赔偿损害。侵权责任的承担不要求行为的违法性而是以行为人是否存在过错。法国学者认为该条文包含的过错理解为客观过错，即过错取决于行为人的行为而非心理状态。①上个世纪60年代，法国的立法机构废除了患有精神病的人不对他人承担侵权责任的概念，这一行为，就说明法国的司法判例采用单纯的客观过错责任，过错不再包括主观过错与客观过错，而是仅仅只是客观过错，过错的概念等同于违法性要件。

德国法模式认为侵权责任的构成要件分为主观构成要件与客观构成要件，主观构成要件包括过错与行为人的责任能力，而客观要件包括损害，不法行为和因果关系。②1900年《德国民法典》，其第823条第一款规定：故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利人，应当向他人赔偿因此发生的损害。即该条文明确了不发性为侵权责任承担的要件，将过错和违法性区分开来，将过错认定为一种主观心态，违法性为客观违反法律法规的行为。这两种模式的根本区别是：是否将违法性作为侵权责任的构成要件。

（二）我国学者对侵权责任的构成要件的争议

对于侵权责任构成要件，我国最典型的主张就是“四要件说”和“三要件说”。“四要件说”认为我国侵权责任构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系和过错。③“三要件说”主张侵权责任具备损害事实、因果关系和过错三个要件。这两个学说的争论焦点在于违法行为或者违法性是否为侵权责任构成要件。台湾地区“民法”第184条规定：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者负赔偿责任。但能证明其行为无过失者不在此限。该规定明确指出行为人的侵权行为需要具有不法要素才承担一般侵权责任。台湾地区的“民法”及理论承继德国理论，区分“主观的过错”与“客观的违法行为”，史尚宽学者就指出“行为外部之与法规抵触（客观要素）而言，其内心状态如何（如注意义务之有无违法），在所不同，是以故意过失（主观的要素）之有无，其负责与否之问题，与违法性无关。”④即，台湾地区并不将违法性作为侵权责任的构成要件。

《侵权责任法》第6条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，有学者包括王利明教授认为我国的侵权责任构成要件不包括违法性，仅以过错作为侵权责任构成要件，认为将违法性作为侵权责任构成要件无论是在理论上还是司法实践操作中并不存在独立的、特定的与过错区别开的独立地位。而且我国大陆地区的法律法规涉及到侵权责任时的一般规定都没有出现“不法”、“违法”“违反法律”等词。在我国的民事法律法规中“过错”不仅仅指行为人主观状态上的心理过错，还包括客观行为所推定的行为人主观过错，而且行为人是否存在主观过错往往需要从行为的客观行为推断。因此在我国侵权责任中的过错不仅包括主观过错还包括行行为人的行为违反了法律和道德标准，并造成对他人的损害，过错的概念包含了法律、违反道德规范和社会规范的不正当行为的否定评价。因此，侵权责任承担采用比违法行为内涵和外延更为宽泛“过错”的概念作为构成要件标准更能正确地认定责任。⑤也有学者认为，违法行为应当作为侵权责任构成的必要要件，如杨立新，他认为违法行为作为侵权责任构成要件的客观要件与过错这一主观要件是完全不同的构成要件，侵权责任承担应当同时具备主观要件和客观要件，因此违法性要件是不可缺少的。⑥

二、侵权责任“违法性”要件所致的理论与司法实践问题

（一）理论中带来的问题

1、区分违法行为与过错概念的困难

从哲学的角度来看，违法性和过错之间有着不可分割的关系。理性哲学是以康德为代表，这一类哲学家认为意志绝对控制行为，行为人在自己所能认识到自己行为的范围内承担侵权责任，只有在行为人意识到自己的行为且这种不道德的行为给第三人造成损害时才必须要承担责任。因此，过错决定违法行为，过错第一位，违法行为第二位。对于有些学者说的违法行为应当成为侵权责任的构成要件，他们认为违法性与过错最大的区别是一个是对内部主观行为判断，一个则注重外部行为。事实上，行为的违法性仅仅是过错的状态延伸。⑦任何行为只要存在过错都可能引起民事责任，所谓“不法行为的清单”是永无止境的。⑧结合实践和理论来看，随着侵权责任法的发展，为了保护受侵权人的需要，导致了过错概念和判断的客观化，这使得过错与违法性在司法实践区分及举证更为困难。

2、侵权法从行为法到责任法的发展

我国在制定侵权法时，对应当采取行为法还是责任法存在争议的。立法者最终选择了责任法的概念，选择责任法概念不同于行为法的立法理念和价值判断，行为法中的以规范加害人行为转变为了以保护受侵权人为主，转变为对受侵害人的救济。所以也就出现了各种形式的替代侵权责任，像各种替代侵权责任，如果也以违法性为要件，那么在理论上来说就会产生很多的问题，其中最典型的就是父母对其未成年的子女的行为所承担的侵权责任。在我国《民法通则》和《侵权责任法》中都明确规定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人给他人造成损害的，监护人需要承担民事责任。如果以违法性为构成要件，那么在理论上就直接与《侵权责任法》的法条相抵触了。

（二）司法实践中带来的问题

1、严格责任中不存在违法性要件

关于环境污染致人损害责任的问题。我国的《民法通则》第一百二十四条规定了“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”，即需要对环境污染承担责任必须是违反了国家的相关规定，同时是“依法”承担侵权责任，这种表述表明当时的立法中对污染环境承担责任是以违法作为构成要件的。之后，《侵权责任法》对上述规定作了调整，第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”将违反法律规定删除，即只要行为人的行为对环境造成了污染，造成了损害就应当承担侵权损害赔偿责任，无论该行为人的行为是否已经违反了法律法规。

关于高度危险责任的问题。我们所说的高度危险作业指的是对周围环境具有较高危险性的活动，例如使用民用核设施、高速轨道运输工具和高空、高压等高度危险活动。《侵权责任法》第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”在高空危险责任的认定中排除了违法性要件。

2、过错责任的一般条款排斥了违法性要件

我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”通过对该条款进行文义解释，承担侵权责任应当具有过错、有损害结果以及存在因果关系，满足这三个要件的就需要承担侵权责任，并未将违法性作为侵权责任的构成要件，将违法性认为是侵权构成要件缺乏法律依据，有强加嫌疑。退一步说，如果将违法作为构成要件，那么“法”该如何定义，应当包括哪些方面？是否包括宪法、民事法律、刑法、行政法等实体法律，是否包括司法解释等。但“法”大都规定禁止性条款，对注意义务的规定情形较少，如果在司法实践中要求行为人的行为违反现行法律法规的明确规定才能要求其承担侵权责任，行为人因为没有尽到注意义务给他人造成损害的就无法要求其承担侵权责任。在现实的很多侵权案件中，没有尽到注意义务也需要承担责任，如在医疗事故责任认定中，如果违反诊疗规范的规定造成损害的，需要承担相应的责任，但是这种医疗规范不属于法律的范围。如果在医疗损害责任中增加了违法性要件，将会使很多人逃过法律责任，受害人的权利难以得到保证。

三、理论重构

（一）厘清违法行为与过错的关系

过错（fault/Verschulden）是指加害人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。⑨过错是指加害人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。对于过错的性质，也有三种不同的观点，第一种认为过错是一种主观概念，是行为人对自己的行为和行为产生的后果的一种心理状态。这种观点的代表人物是德国学者耶林，他认为行为人的违法行为应该包括“主观的不法”和“客观的不法”，主观的不法即是过错，包括故意和过失两个方面，客观的不法则是指行为人行为的违法性。第二种认为过错是一种客观概念，这种观点认为过错是对法律规定的客观义务的违反，这种观点的代表人物是法国学者安德烈·蒂克。最后一种观点认为过错从不同的方面来说既是一种主观的心理状态，同时也是一种客观的行为活动。过错首先是行为人进行某些行为时的主观心理状态，但是过错必定是通过行为人的具体的行为所表现出来，判断一个人有无过错总是和一定的行为联系起来的，而且以行为为前提和条件，如果行为人没有因其行为或疏忽侵害了他的权利，或违反一浡义务，或形成不正当行为，或缺乏在日常事务中的注意标准，都是违法行为。⑩这个概念显然包含了违法的成分。笔者认为第三种观点比较合理，过错是指通过行为人具体的行动体现出来的行为人行为时的心理状态。瑞士的实践也表明，采纳宽松的标准来判断行为的违法性，则“过失问题和行为的违法性问题或多或少是相互重叠的”。B11即使在德国，到了20世纪80年代后期，以Wagner为代表的一批德国学者，就已经提出了建构统一过错与违法性的理论，他们认为可以将德国侵权法三阶层结构用法益侵害、义务违反以及违反义务的行为与法益损害之间的因果关系这三者来加以概括，B12这实际上就是采纳了过错吸收违法性的观点。

（二）违法性不应作为侵权责任的构成要件

通过上面的论述，我们应该可以看出从实证法层面，我国《侵权责任法》并没有确立违法性作为一项独立构成要件，在规定过错责任原则的条文中也没有出现“非法”等字样。我国民法中的过错，不仅包括行为人的主观的应受非难性，还包括客观上的行为违法性，违法性包含于过错中。B13在司法实践中如果把违法性作为侵权责任的构行为，不管行为人是怎样的心理状态，也不认为行为人具有过错，将会大大缩小侵权责任承担范围，为适应实践往往会产生名不副实的情况。而且民事侵权行为多为过失行为，其判断主要依据的是过错理论而非违法性理论。例如，荷兰民法曾把违法行为作为侵权责任的构成要件，但其最高法院根据实际归责的需要，不得不给违法行为下一个宽松的定义。即违法性构成要件，将会有很多的问题出现，最主要的就是应该承担责任的行为人因为其行为不具有违法性而没有承担责任，那么对于侵权责任的归责问题也会产生更多的困难，不利于法律的正确实施。就立法目的和实践看来，即使某种行为没有违反法律的明确规定，但由于存在过错也可能承担侵权责任。

由于违法性概念的内涵模糊，且缺乏明确的依据违法性的认定极其困难，在实践中一个行为存在主观与客观、过错与违法的相互融合交织的情况，违法性概念内涵的模糊，认定违法性法律依据的缺失等原因，导致对违法性的认定极其困难。

当增加违法性要件时，将加重受害人的举证责任，这就将导致在很多情况下，由于侵权行为是否违法无法进行认定，致使无法追踪行为人的侵权行为，补偿受害人的损失。因为在我国的民事侵权的行为中很大一部分是过失行为造成的，对于行为人的行为是否符合法律的规定的标准是模糊的，也就是说，撇开过错而对行为进行违法性判断是很难的。即使从实质违法理论出发，也是需要一个行为参照标准的，否则仅以“法益”为标准，必将陷入更加混乱和不确定中。例如，甲请乙到家中做客，椅子坏了，致使乙受了伤；行人在路上走，被房屋檐上化下的冰块砸伤，像这些案件，如果以违法性为要件会造成受害人的合法权利不能得到法律的保护。

综上所述，笔者认为，侵权责任的构成要件是因果关系，过错和损害事实，不应该以违法性作为侵权责任的独立构成要件，只要正确运用损害事实，过错和因果关系三个要件就能合理公正，公平的确定侵权责任的范围和损害赔偿，有效地实施侵权责任法的各项职能，维护公民的合法权益！（作者单位：湖南师范大学）

注释：

① 程啸：“侵权法中的“违法性”概念的产生原因”，《法律科学》（西北政法学院学报）2004年第1期。

② 汪渊智.侵权责任法学[M].北京：法律出版社，2008年版，第67页。

③ 李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第585、590页。

④ 史尚宽：《债法总论》，台北自版1957年版，第102页。

⑤ 王利明：我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗？，《中外法学》2012年第1期。

⑥ 杨立新：《侵权法论（第五版）》，人民法院出版社2013年版，第205、207页。

⑦ 王利明：我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗？，《中外法学》2012年第1期。

⑧ 王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京：人民大学出版社，2004年版，第522。

⑨ 汪渊智.侵权责任法学[M].北京：法律出版社，2008年版，第.91。

⑩ Hoge Read 31.Jan.1919.W.1919.NO 10365.

B11 Jean Limpens，International Enc；yc；lopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for Ones Own Act.J.C.B.Mohr （Paul Siebeck，Tuebingen），1975，p.17

B12 Koetz/Waner，Deliktsrec；ht，10.Auf1.，Luc；hterhand，2005，S.49.

B13 人民法院中国应用法学研究.人民法院案例选—民事卷（下）[J].北京：中国法制出版社，2000年版，1496页。