公司治理的司法介入之派生诉讼制度

刘 瑶

（吉林警察学院，吉林 长春 130000）

一、司法力量介入公司治理派之原因分析

公司是“法律拟制”之物，拥有独立人格。但因其“人造”之特性，其“表示”功能必须由自然人——董事、经理、高级管理人员代其行使。然而，公司利益和其成员的利益具有异质性，难免出现公司成员利用公司控制权，通过“自我交易”或“关联交易”等方式，侵占公司资源、损害公司利益以自肥。公司是“墙里开花墙外香”，控制股东则是“堤内损失堤外补”，而少数股东只能空叹“无可奈何春去”1的局面。针对此问题，公司的自我调节和内部制衡是最为有效的，因为，“根据私法意思自治原则，私法领域中权利义务，除契约当事人主动请求外界介入外，应由参与者自己处置他们间的利益关系。”2然而，“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限的”3，当公司的利益与其成员的利益发生冲突处于意志不自由状态，尤其在董事、高管及控制股东自己就是侵权人时，让公司成员为公司利益提起诉讼，无异于让他们自己决定起诉自己。公司成员“表示人”的懈怠引起公司诉权行使的不能或懈怠，必然导致公司行为处于偏离治理目标的异化状态。针对此种情形，公司法上发展起来一种替代救济措施，即股东派生诉讼制度，即“当公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人对公司所负的义务或责任时，适格的股东有权依照法定程序以自己名义为了公司利益而提起的诉讼”。4

二、公司治理司法介入之派生诉讼的历史沿革

在西方国家，法院对于是否介入到公司治理，干预公司内部事务和商业判断的态度，长期以来呈现出一种由“禁止”司法介入公司治理向“有限接纳”的轨迹。

（一）司法不干预公司事务时期。司法不干预公司事务是贯穿英美公司法始终的一条基本原则，“即除非有法律明确规定，法院不轻易干预公司事务，尤其是不干预公司的某种活动的认识而对公司内部事务作出第二种评价。”5在英国，司法不干预原则体现为1843年著名的Foss V.Harbottle案6（简称“福斯案件”），该判决认定“如果所控诉的事情本质上属于公司多数股东有权决定的事情，或如果某些违规行为可由公司多数股东加以纠正，或某些非法行为可由多数股东使之合法化，则没有必要提起诉讼”7。自福斯案件100多年以来，英国一直不接纳司法力量介入公司内部事务。而在美国，针对司法不予干预公司治理的态度与英国有所区别，在司法实践中主要采纳“商业判断原则，即董事在公司管理方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍地不受司法审查，绝大多数法官不是能对此种自由决定权的行使进行第二次审查的商人。”8因为，在法官看来，董事的商业行为很难有一个客观的标准，法官根据其商业信息的不对称、专业知识的局限也不可能比董事、高管人员更了解公司。另外，“通过此种司法不干预商业决策的规则，归根结底是要鼓励那些有资格和能力担当董事的人毫无忌惮地担当董事职位。”9只有这样，管理层才能更加勤勉，以免其在商业决策中动辄得咎、缩手缩脚，以致错失良机。10

（二）司法介入的有限接纳时期。随着社会化大生产的发展和经济商品化程度的不断提高,司法对介入公司内部事务的态度也发生了较大的转变。因为，公司的“存废枯荣，不仅关系股东营利之追求，公司从业人员之生活，抑且与社会交易之保护、公益之维护及国家经济之发展息息相关，其影响可谓大且巨，实不便完全委由公司自律，而有加强国家公权监督之必要。”1120世纪以来，英美国家对成文法的修正对司法介入公司治理起到了极大地推动作用。如英国于1985年修正了公司法，增加了第459条12。在随后的判例中，法院也开始从坚决拒绝、敬而远之的态度，逐渐转向有限度地适用第459条，接纳司法力量的介入。大陆法系国家司法对公司治理的介入表现得更为积极，在德国、法国、日本，司法介入的力量十分强大并具有可操作性。在诉讼法律的设置上，专门设置介入公司治理的特别程序，在一些特殊情况下，甚至可以替代公司管理层行使商业判断做出命令或选任。为顺应公司制度的发展趋势，我国《公司法》第152条构建了一套极具可操作性的股东派生诉讼机制，充分显现了我国这次《公司法》较大的进步性和立法者的勇气。

三、股东派生诉讼作为司法介入机制的作用

（一）股东派生诉讼作为司法介入机制的积极作用。1.司法的中立性本质满足了公司参与者在公司僵局时的纠纷解决需求。司法因其中立的性格，使利益需求不同的公司参与方更愿意将其内部制衡机制无法解决的问题提交给第三方司法机关裁决。司法机构依据法定程序，通过各方举证，对案件涉及的法律和事实问题给于判断。司法具有公信力，人们从内心确信裁判者是无私的、有专业能力的、公正的；司法也具有威慑力，股东派生诉讼这一司法介入机制就像一柄悬挂在控制股东头上的利刃，时刻提醒其要善意和忠实地为公司利益服务。由于人们对司法的敬畏，派生诉讼机制在一定程度上可以防御和阻吓公司内部人的错误行为。13

2.司法介入机制：公司合同“缝隙”的弥补。“合同网络”理论是从公司参与人之间的利益关系的视角，对公司本质提出的新的认识。该学说认为，公司法其实就是一种长期契约，由于当事人的变动不定，致使合意的长期状态不可避免地存在着缺陷和网络缝隙。如果仅仅依靠公司设立时最初的“契约”——章程、细则、发起人协议在规范公司迅猛发展中遇到的所有利益冲突问题，必然杯水车薪。在公司的“合同网络”遗留的缝隙越来越大之时，司法力量才为平衡各方利益提供了合理依据。14

（二）股东派生诉讼作为司法介入机制的负面作用

1.司法有可能被公司律师工具化，成为“骗钱”的手段。律师受到诉讼费用驱动（free-driven），会积极主动地寻找提起股东派生诉讼的机会，寻找到机会后再说服一位股东为原告提起诉讼。这种“恶讼”会造成原告律师和原告联合起来忽视公司的利益，必将严重干扰公司的正常经营管理秩序或损害公司的利益。

2.增加公司成本。一般来讲，诉讼成本的增加体现在以下几个方面：首先，诉讼会发生大量的直接费用，不仅包括当事人为获得有利的诉讼结果而耗费的资源，还包括司法机关为解决纠纷而发生的费用。其次，诉讼会产生不可估量的间接成本，占用了公司管理者大量的时间、精力，从整体上看，公司从派生诉讼中获得的好处往往低于其所带来的价值。

四、司法介入公司治理的限度——股东派生诉讼的适用原则

由于股东派生诉讼制度的运作机制对公司法中的法人人格独立、资本多数决原则提出了挑战。股东派生诉讼制度究其本质，就是司法这种外部力量对公司治理的介入的一种方式，即“法院为被‘堕落的董事或股东’所控制的公司主持公道的一种程序上介入设置”。15我们要问，股东派生诉讼这种司法介入的合理限度在哪里呢？如何保持司法介入与公司治理之间的平衡呢？一般而言，遵循以下几条准则是很必要的。16

（一）竭尽公司内部救济规则。竭尽公司内部救济规则是司法介入公司治理的必要前提，是指派生诉讼被提起之前，必须首先由公司机关采取一切必要措施行使公司的诉讼请求，只有当公司怠于行使本应属于自己的权力时，为公司“替天行道”且符合法律规定的股东才能向法院提起的诉讼。“自己意愿、自己责任”是私法自治的理论基石。公司作为独立的法人主体，如果公司自己愿意也完全可能处理好公司内部事务，解决好公司参与人的利益冲突，更好地维护公司利益，减少或消除公司遭受的实际或可能损害。那么，从商业决策的信息掌握程度和公司长远发展角度，从公司内部救济途径处理公司利益冲突，是最优的处理方式。从公司经济利益最大化角度，该规则的适用能在最大程度上节省公司成本，减少内耗并免除讼累。

（二）有限审查规则。股东派生诉讼这一司法介入机制的出现，绝不是为了否定或限制公司自治，而是为了避免公司自治沦为控制股东操纵公司利益的工具，更好地保障和发挥公司自治的功能。因此，当司法力量介入公司治理时，必然要在介入的程序上和对象上把握好限度。一般包含以下两项准则：第一，以合法性审查为主，合理性审查为辅。第二，程序审查为主，以实质审查为辅。

四、结语

股东派生诉讼制度自问世至今，不仅张扬了股东权利，还从司法介入的方式修复了利益冲突维护机制，缓解了公司治理危机。可以说，该制度是校正公司诉讼行为异化的利剑。然而，作为一种平衡制度，相对于公司法中独立人格、资本多数决等一般规则，派生诉讼的司法介入机制只能居于补充地位，发挥导正的作用，并未也不应偏离公司的基本运行轨迹。然而，无论是英美法系还是大陆法系，司法介入公司治理的成功均在于对司法介入的审慎把握，我国公司法虽然已为司法介入公司治理提供了法律依据，但还不足以保证司法介入公司治理能取得理想的效果。因此，必须合理平衡公司自治与司法干预间的关系，这样既能保证司法介入公司治理的限度，又能让司法介入有适当的程序设计可供操作。

[1]蔡立东.公司治理的“多数派暴政”问题[J].法制与社会发展，2003，（5）：87.

[2]刘俊海.股东权法律保护概论[M].北京：人民法院出版社，1995.217.

[3]王保树.商事法的理念与理念上得商事法[A].商事法论集（第一卷）[C].北京：法律出版社，1997.7.

[4]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社，2007.251.

[5]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000.445-450.

[6]在该案中，一个公司的两名股东以其自己和除被告以外的其他全体股东的名义向公司两名董事提起诉讼。理由是，公司董事将自己的土地高价卖给公司并使公司遭受损失，从而损害了股东的利益。其诉讼请求是要求董事对公司承担赔偿责任。但判决并没支持原告的请求，因为法院认为原告不适格，适格原告应为公司。所以，该诉讼以原告败诉终结.

[7]Charlesworth&Morse Company Law(6th),Sweet&Maxwell,307-308.

[8]See Robert W.Hamilton,The Law of Corporations（美国法精要.影印本）[M].法律出版社，1999.392-394.

[9]See Robert A.Prentice,Law of Business Organization and Securities Regulation(Second Edition),Prentice-Hall,Inc，1994.379-380.

[10]孙晋，刘桂清.股东派生诉讼研究的新视角——一种民事“司法审查”制度[J].中南大学学报（社会科学版），2005，（6）：750.

[11]参见柯芳枝著.公司法论[M].三民书局，1997.38.

[12]1985年英国《公司法》第459条规定，“如果公司事务的运行是以损害公司成员的利益进行的，或者公司计划的执行将造成对公司成员的不公平损害，公司的成员可以申请法院颁布命令，获得救济”.

[13]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006：432.

[14]罗培新著.填补公司合同“缝隙”——司法介入公司运作的一个分析框架[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2007，（1）.

[15]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006：432.

[16]参见刘桂清.公司治理视角中的股东诉讼研究[M].北京：中国方正出版社，2005：63-64.