马伯里诉麦迪逊案对我国当代宪法司法化的启示①

张理化

(中州大学管理学院,河南郑州450044)

马伯里诉麦迪逊案对我国当代宪法司法化的启示①

张理化

(中州大学管理学院,河南郑州450044)

美国的马伯里诉麦迪逊案中马伯里决定导致了宪法的“司法化”,使之成为国家法律体系中的一部分。被部分学者誉为“宪法司法化”第一案的齐玉苓案也引起了我国学术界巨大争论。本文从美国的马伯里诉麦迪逊一案分析适合我国当代宪政土壤的宪法司法化方案,从而期望对我国的法治建设起到一定的启迪作用。

宪法司法化;违宪审查;司法判断

有权利是否应当有保障?宪法作为国家的根本法,是否应当被适用,而非仅作为纸上的权利?答案是肯定的。美国是第一个制定完整的成文宪法的国家,也是第一个开创违宪审查制度的国家,其宪法司法化观念亦是深入人心。通过对美国宪法司法化的研究,有助于对我国当前宪法司法化模式进行深入探索。

一、宪法司法化的内涵

宪法司法化可谓是1803年马伯里诉麦迪逊一案的遗产,从此开启了美国宪法司法化的先河,成为美国国家法律体系的一部分。而何为宪法的“司法化”,张千帆教授在描述宪法效力时提出宪法效力可以有两种不同的形式,即根据强弱不同可分为:弱形式和强形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”,即宪法条文可以被当做法院判案的依据。“强形式”则更进一步,要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。作为被部分学者誉为“宪法第一案”的齐玉苓案的主审法官黄松有法官在阐述齐玉苓案时对宪法司法化的解释为:宪法可以向其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据,并且在裁判文书中加以援引[1]。另有观点认为,宪法的司法化不是把宪法当普通法律来判案,而是根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查。强世功教授在总结宪法司法化不同观点把这两种观点成为“违宪审查(或司法审查)”和“司法判断”[2]。违宪审查是指传统意义上的解决法律和宪法相冲突的违宪问题,是涉及宪政中确立国家权力结构的根本问题;“司法判断”指法院把宪法像普通法律一样作为司法判案的依据。这是非常重要的发现[3]。但司法判断必须严格适用,即仅在穷尽了所有本国法律救济的情况下才能进行。

二、马伯里诉麦迪逊案所取得的效果与齐玉苓案取得效果的比较

(一)马伯里诉麦迪逊案结果与齐玉苓案结果的比较

1800年美国大选中,联邦党人、现任总统约翰亚当斯落选,而民主党人托马斯杰斐逊当选为美国总统,离任前的亚当斯为保存联邦党今后的政治影响力,采取了一些紧急措施:任命自己的国务卿约翰马歇尔为联邦最高法院首席法官,并提名在哥伦比亚特区任命42名治安法官,这些法官人选在1891年3月3日晚经参议员连夜批准后,亚当斯总统当夜签署了委任状,并由国务卿马歇尔盖印。但次日新总统上任后,马伯里等5人的委任状未来得及发出就被新国务卿麦迪逊予以扣发。扣发得到了新任总统杰斐逊的同意。为此,已被任命为治安法官的马伯里状告麦迪逊,要求最高法院根据1789年司法条例的规定,判令麦迪逊发出委任状。这使得马歇尔面临在政治盟友和政敌之间作出裁决的难题。赋予政治智慧的马歇尔撰写的判决书包括三大部分内容:一是认为马伯里有权获得委任状,二是裁决驳回马伯里的控告,理由是他依据的司法条例条款是违宪的,法院有权拒绝适用,三是得出结论“宪法取缔一切与之相抵触的法律。判断何者为法律问题,断然属于法院的权限和职责。与宪法相抵触的法律不是法律”。1803年马伯里诉麦迪逊一案的判例,创立里美国的司法审查制度。

被部分学者誉为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案中,齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格,而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取,但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后,陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后,以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院,要求被告停止侵害,并赔偿经济损失和精神损失。

最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任”。此批复出来后,引起了学术界的广泛探讨。但2008年12月18日,最高院发布公告称,自当月24日起,废止2007年底以前发布的27项司法解释。最高院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释[2001]25号赫然在列。与其他26项司法解释被废止理由不同,该司法解释只是因“已停止适用”而被废止,既无“情况已变化”,又无“被新法取代”。

(二)马伯里诉麦迪逊案结果影响与齐玉苓案结果影响的比较

1803年马伯里诉麦迪逊案后,1810年,美国联邦最高法院在弗莱切尔诉配克案以及1819年的麦克楼诉马里兰州案的判决书中,开创了宣布州法律无效的先例。从此,美国司法审查制度最终确立。1868年南北战争以后,美国通过修改宪法,进一步从程序上加强了对公民权利的保护,表现为增加了第13条、第14条和第15条修正案,废除了蓄奴制,确立了“法律正当程序”和“法律平等保护”原则,在法律程序上加强了对公民权利的保护。司法审查开始用于民权保护。但是,最高法院并没有真正运用司法审查来保障这些权利的实现。二次大战以后,由于大量黑人和平民参战和妇女后方支援,保卫国家的影响,提高了黑人和妇女的地位,五六十年代爆发民权运动和七十年代的程序革命,促使最高法院广泛适用司法审查保护公民权利。这时司法审查才真正在保障公民宪法权利方面全面发挥作用。从美国的宪政史可以看到,宪法的实施大致经历了从对国家立法的违宪审查,到对“政府行为”的违宪监督,发展到对公民宪法上公权利的保护,再发展到对公民宪法上的私权实行司法救济[3]。由此观之,正如前面所述,马伯里案直接创立了宪法效力的“强形式”,宣布一项和宪法抵触的立法条款无效,之后,美国宪法才得以在社会生活中不断发展,在处理众多实际问题中形成了丰富的案例体系。齐玉苓案件判决后,引起了学术界的广泛探讨,其影响之大,对民众宪政意识的觉醒自不必细说,但此案件是否属于“宪法司法化”,首先,此案并非属于违宪审查的范畴,违宪审查乃是享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。显然此案并非违宪审查。其次,此案是否属于司法判断,即法院把宪法像普通法律一样作为司法判案的依据。显然,宪法并未直接适用到具体的案件判决中。况且,法院对此案件仅采用了批复的形式,关于批复,在法院体系中,下级法院在遇到问题的时候,往往以正式“报告”或者“请示”的方式征求最高人民法院(有时候也经常包括上级法院)的意见。这些问题包括具体法律的理解和适用问题、没有法律规定的新问题、法律规定与地方的具体实际相冲突的问题以及法院在行政管理中出现的问题等等。对于这些问题,最高人民法院研究之后往往会以“审判委员会”的名义以“法律解释”的方式提出具体处理意见,这种意见就称为“批复”。尽管从法律程序下讲,这种“法律解释”仅仅应当对于提出该问题的具体案件或者事项具有约束力,但由于这些请示通常都是针对一般性的法律问题,“批复”往往对其他的法院也有相应的约束力,而且由于最高法院的“司法解释”具有类似于法律的规范性效力,因此,最高人民法院的“批复”实际上具有了规范性法律文件的性质。在这个意义上,“最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复”(2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过)中主张的“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任”,不仅适用于齐玉苓案中,而且会适用于以后其他类似的案件中。因此,齐玉苓案被誉为“宪法司法化”第一案显然有些牵强。随着2008年与此案件相关的司法解释的废止,国家法官学院教授周道鸾认为,此批复被废止后,针对法院能否直接援引宪法条文作出裁判,这种做法肯定是不行的。

三、美国宪法司法化的理论背景及在中国实施宪法司法化的必要性

(一)美国宪法司法化的理论背景

对宪法能否司法化的态度,取决于对宪法精神和议会制度的理解。在对宪法精神的理解方面,宪法究竟是什么样的法?如果把宪法理解为普通的法律,那么,宪法就可以在普通法院被司法。马歇尔大法官在解释为什么法院可以实施宪法时认为,宪法是根本法,但它首先是普通法,而解释和适用法律是法院的职权。如果法律违背了宪法,法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件的判决。这是司法责任的根本所在。因此法院有权解释宪法。根本法使宪法不被一般“司法”,而被有限地、最后“司法”。这就是美国的宪法司法化理论。在美国人的观念中,宪法很大程度上被视为普通法律。所以,在各级普通法院中都可以施行宪法。他们理解的宪法与普通法律不同的是宪法专门用于对抗国家的权力,而他们在理解三权分立时又特别强调分权制衡,对分权制衡的理解中又特别强调法院对法律解释的绝对权力,而不相信议会立法的至上权威。这是在美国宪法可以司法化的理论原因。但美国宪法司法化同样面临一些理论上的困境,如部分美国人认为:在一个民主宪政的国家中,司法至上与民主宪政的政体形成了截然的对立:由被任命的因而不对人民负责的大法官否决代表人民意志的国会所通过的法律,实际上违背了代议制民主政治的原则。正如毕克尔所言“司法审查是我们制度中的一个反多数力量”,“司法审查在美国民主中是一个不正常的机构”[4]。因此,对司法审查的批评一直存在着,但直到罗斯福新政之后才逐渐成为宪法学说中的核心思想,因为正是在罗斯福新政之后,司法至上才不可遏制地在司法实践中确立起来,由此带来的焦虑集中体现在对司法至上所导致的“反多数难题”上。对于信奉“人民宪政”的代议制民主理论的美国人来说,把“宪法从法院那里拯救出来”无疑是对司法至上学说最有力的抨击。其中,美国宪法学界的主流看法,伊利学说认为:之所以给予这种保护并不是因为少数人的权利体现了什么持久的价值,而是因为民主制度的程序本身存在着缺陷,而最高法院作为政府机构本身就是民主机构的一部分,它所要实现的是民主政治的功能,这就是伊利所提出的最高法院作为一个“以参与为导向的强化代表性的机构”。在这个意义上,司法审查不过是人们参与民主决策的另一个管道。

(二)中国实施宪法司法化的必要性

对于当前我国,要实施宪法司法化的理论基础同主要宪政国家宪法司法化理论基础相比亦是大同小异的,区别是美国宪法司法化有其深刻法律思想根源,如天赋人权、社会契约、分权制衡、私权神圣等,并且法治的观念深入人心。但由于传统的农耕经济的影响,官本位、法律是为现实政权服务的、以及经世致用等思想的深入影响,造成当前个人权利诉求的缺位与集团权利本类的遗存,以及法律之上和道德之上的遗存。改革开放以来,“人权”的入宪,《立法法》的颁布,为我们进行宪法司法化提供了现实法律依据。纵观各发达国家,宪法司法化已经在各国所普遍确立,并且取得了良好效果。宪法司法化为中国宪法司法化提供了成功的经验,同时中国实施宪法司法化确实必要:

第一,宪法是法,它应当同其他法律一样都具有直接的法律效力,但宪法的效力不一定都体现在惩罚上,而是要表现在它是判断一切纠纷的最高标准上,它是最高的法的价值判断。

第二,宪法司法化是宪法实体规范的程序性要求。无“救济”就无权利,这一古老的法谚告诉我们,权利的实现不仅取决于实体性规范的规定,还有赖于程序性规范的保障。在法治建设已取得阶段性胜利的今天,刑法、民法和行政法都已有了相应的诉讼法保障机制,而宪法甚至连具有实效性的司法适用监督模型都尚未确立,更谈不上体系性的程序法保障制度。纵观我国宪法,充斥着实体性规范,而程序保障性规范缺少之又少,仿佛我国宪法果真“徒法足以自行”,这种“重实体轻程序”的流弊是不利于宪法实施的,保障公民权利的。所以,有必要给我国宪法量身定制程序性的保障体系—宪法的司法适用体制[5]。

第三,宪法司法化是保护公民基本权利的需要。宪法是国家的根本大法,规定并保护着公民的基本权利。从我国来看,宪法比较全面地规定了公民的基本权利,但某些权利往往又缺少保护的必要而具体的渠道。这种情况显然不利于对公民基本权利的保护,也有损宪法作为根本大法的最高权威和尊严。特别是近些年来,随着我国经济和社会的迅速转型,因公民基本权利受到侵害而发生的宪事纠纷大量出现,在这种情况下,将宪法引入司法程序使之成为法院裁判案件的具体依据就显得尤为重要。

第四,宪法司法化有利于推进依法治国的进程。依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事务,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行。依法治国必须有一定的载体。这一载体需要自始至终有完善的救济手段(特别是司法救济手段),才会达到理想的结果状态。也就是说,只有通过司法适用,才能使宪法上应然的国家权力和公民权利变成实然的状态,依法治国的理想才会最终实现。不难看出,建立完善有效的宪法的司法适用体系是依法治国的客观要求。

四、中国宪法司法化生成路径及模式选择

(一)中国宪法司法化的生成路径

美国国家的组建从开始便是弱国家权力形式,从《五月花号公约》开始,就遵循着社会契约的形式,到美国反英殖民战争开始,各州按照社会契约原则赋予国家权力,按照三权分立进行权力制衡,从而建立联邦美国。美国在以后的发展过程中,政府权力是逐渐扩大的,这个过程是由国家权力强化和限制公民权利方向演进。中国和美国不同的是,作为传统的单一制国家,建国初期国家权力就异常强大,宪政道路亦是国家所主导。改革开放后,随着市场经济的发展,民主宪政意识的深入,国家才有集权走向分权,宪法中规定公民权利才日益增多,正如蔡定剑教授所指出的:如果按西方的经验,中国宪法势必先建立对国家权力监督的机制,这无异于让中国的宪法实施机制从最难处开始,在宪法实施策略上是不可取的。据此,我国宪法实施机制的建立应先避锋芒,可与西方宪政之路反其道而行之,先从保护宪法上的公民基本权利开始,并且从解决宪法权利受私权侵犯开始做起,即先建立保护宪法上的私权的宪法诉讼机制。把宪法实施起来,把宪法的权威建立起来,然后待有条件的时候再建立违宪审查机制。这是一条更为切实可行的中国宪法实施之路。

同时,中国亦应该在违宪审查方面加强,“两手抓”,“双管齐下”,针对当前我国已经初步建立了国家权力机关和司法机关相结合,事前审查和事后审查相统一的违宪审查模式,应从我国当前的国情出发,在不破坏现行制度框架的基础上,在人员构成方面进行构建,如加强全国人大法律委员会的建设,加强普通法院行政庭建设等。从两方面结合,从而构成我国宪法司法化的生成路径。

(二)中国宪法司法化的模式选择

如前所述,宪法司法化可以分为(或包含)违宪审查和司法审查,美国是这两种机制合为一体的国家。然而根据我国的实际情况,由法院来进行两方面的审查显然是不合适的,如《宪法》、《立法法》规定违宪审查权属于全国人大及其常委会。如果法院来进行法律的违宪审查显然有违宪之嫌。针对我国《立法法》在宪法监督方面存在的弊端,由此笔者建议我国建立最高法院与人大相结合的违宪审查模式。在违宪审查方面,对于法律法规是否与宪法相冲突,决定其无效的权利仍由全国人大常委会实施。而涉及公民宪法权利侵害(非由立法和国家行为造成的)的其他纠纷(主要是私权侵害,也包括涉及规章以下的一般规范性文件的合宪性审查)则由法院诉讼的途径解决[3]。对于最高法院适用宪法所作出的判决问题,向社会公告一定期限,在达到一定数量的全国人大代表提出异议时,可以向全国人大常委会提出复审要求,由其作出最终判定。如果没有一定数量的全国人大代表在特定期限提出异议,最高法院的判决即行生效,并为最终判决。这样最高法院既不在既有的框架内对人大及其常委会违宪审查造成冲突,同时又可以完善我国在司法审查方面对人权的保障。

任何制度的设计并非都是完美无缺的,主要是适合本国的国情,在本土化的过程中,能真正适合本国的宪政道路,最终落实保障人权的终极目的。

[1]黄松有.宪法司法化及其意义[N].人民法院报,2001-08-13.

[2]强世功.宪法司法化的悖论—兼论法学家在推动宪政中的困境[J].中国社会科学,2003,(2).

[3]蔡定剑.中国宪法司法化路径探索[J].法学研究,2005,(5).

[4]强世功.司法审查的迷雾[J].环球法律评论,2004,(冬季号).

[5]李晓莹.中国宪法司法化的可行性分析[J].商丘师范学院学报,2006,(2).

D911

A

1007-9882(2012)01-0039-03

2011-12-20

张理化(1979-),女,河南郑州人,硕士,中州大学管理学院讲师。研究方向:经济法。

[责任编辑:陈如松]