浅谈承包人违约合同解除的处理程序

顾洪炎，夏美生

(中国水电顾问集团成都勘测设计研究院，四川 成都 610072)

1 前 言

自我国于1999年颁布《中华人民共和国合同法》实施以来，国民合同意识不断加强，各行各业就本行业相继出台了合同指导格式，规范了合同当事人相应承担的风险、权利、义务等。但合同履约过程中由于合同签订双方对合同存在风险认识不足、单方面不履行合同或不可抗力等原因造成一方不能继续履行合同，导致合同解除事件发生也屡见不鲜。本文将从承包人违约而导致合同解除并结合作者从事坪头水电站建设合同管理过程中所经历的厂房枢纽工程合同解除的处理经历谈谈合同解除的处理程序。

2 承包人违约

违约是指合同当事人完全没有履行合同或者履行合同义务不符合约定的行为。任何一方违反了合同义务就应承担违约的法律后果，受损方有权提出损害补偿要求。GF-2000-0208《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》中《通用合同条款》第41.1款中承包人违约的情况，可以主要归纳为以下5点：

(1) 承包人无正当理由未按开工通知的要求及时进点组织施工和未按签订协议书时商定的进度计划有效地开展施工准备，造成工期延误。

(2) 承包人违反合同中有关规定私自将合同或合同的任何部分或任何权利转让给其他人，或私自将工程或工程的一部分分包出去。

(3) 未经监理人批准，承包人私自将已按合同规定进入工地的工程设备、施工设备、临时工程或材料撤离工地。

(4) 承包人违反合同有关规定使用了不合格的材料和工程设备，并拒绝处理不合格的工程、材料和工程设备。

(5) 由于承包人原因拒绝按合同进度计划及时完成合同规定的工程，而又未采取有效措施赶上进度，造成工期延误。

坪头水电站厂区枢纽工程承包人是因第(5)条不能按合同进度计划及时完成合同规定的工程而违约的。

3 承包人违约合同解除的依据

根据合同法第九十六条当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。

GF-2000-0208《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》中《通用合同条款》第41.4款约定了合同法第九十三条的合同解除条件。

即根据GF-2000-0208《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》中《通用合同条款》第41.4款，承包人违约，当监理人发出停工整改通知28天后，承包人继续无视监理人的指示，仍不提交整改报告，亦不采取整改措施，则发包人可通知承包人解除合同。

4 工程移交

解除合同后承包人应按发包人要求尽快将工作面移交给发包人指派方，并办理工程移交手续。若发包人需要接受承包人设备、临时工程和材料时，被指派方可以使用承包人设备、临时工程和材料。监理人组织发包人、承包人对发包人需要滞留的承包人设备、临时工程和材料进行详细清理，并办理移交及签证手续，作为下一步估价依据。

坪头水电站厂房枢纽工程因承包人投入施工资源不足导致承包人不能按原合同进度计划完成合同的节点目标，经发、承包人友好协商原合同于2007年11月解除。合同解除后双方即开始进行现场移交,由发包人聘请的监理方组织发包人、监理人、承包人及该标段发包人指定的新的承包人进行现场临时设施、材料、设备、施工工作面的移交，四方就签收的项目及内容进行签证确认，并每方保存一份。

5 合同解除后的估价

5.1 估价内容

因承包人违约解除合同后，监理人应尽快通过调查取证并与发包人和承包人协商后确定承包人解除合同时最终应得款，需对以下事项进行分类处理：

(1)临建工程应结合解除合同时的产权划分确定补偿承包人费用。如风、水、电估价时应结合承包人投标报价时是否考虑了回收。接受砂石料生产、混凝土生产系统设备时应进行市场调查核实相关设备原值、折旧、残值估算等，综合确定设备价值。

(2)使用承包人的材料按投标预算价列示。

(3)使用承包人设备按台班及台班单价列示。

(4)对于已完清单工程量监理人组织发包人、承包人对完成工程量进行最终确认，并按工程量清单所列各项目单价结算。

(5)合同外新增项目，监理人组织发包人、承包人对新增项目的项目、工程量、单价确认后列示。

(6)扣减承包人违约造成发包人损失的费用，发包人根据合同相关条款进行索赔的费用。

(7)若合同有发包人按固定价供应的材料，结算时应根据承包人实收材料数量及供应价扣减材料款。

(8)其它。

5.2 处理解决的原则

合同解除后合同双方的商务问题解决是焦点，也是合同解除后需要处理的重点，双方往往因各自的利益常常争得面红耳赤，倘若合同双方不拿出足够的诚意解决合同解除后的商务问题，不利于工程的后续开展。所以发、承包人应拟定处理商务问题处理计划安排及基本原则：

(1) 合同双方应本着实事求是、尊重合同、平等的原则解决合同解除后遗留的商务问题；

(2) 应先解决争议小的、容易达成一致意见项目；

(3) 后解决双方争议大的，力求逐步减少存在的分歧。

坪头水电站厂房剩余工程在处理合同解除后的商务问题时也是按上述原则逐步解决的。合同双方首先解决了争议小的项目，如：炸药、柴油调差费用、发包人接受临建设施、材料、设备费用等，最后解决双方争议较大的退场时库存材料、设备处理及临建设施损失费用。

合同双方就退场时库存材料、设备处理及临建设施损失费用争议一直很大，承包人请求补偿费用达410万元。争议焦点是各项材料、设备合同解除时剩余价值及处理后的损失金额的确定。由于退场时间短、工作量大，加上民工闹事，承包人对库存材料设备进行调拨或折价处置，造成承包人损失。根据2007年11月9日《关于坪头水电站厂房枢纽标合同解除后相关问题处理会会议纪要》达成的一致意见：承包人自有材料及设备由承包人与接受方友好协商解决，若达不成一致意见则承包人自行撤离，相关补偿在最终结算时协商解决。最后由发包人、承包人重新由承包人举证重新共同复核各项材料、设备剩余价值及处理后的损失。

6 其他处理事项

履约保函退还及档案移交也是合同解除后不可或缺的环节。

6.1 履约保函退还

根据合同有关规定，中标人在签订施工合同前需向招标人提交招标文件要求的履约保函。它是中标人向招标人做出的一种履约保证承诺。日后承包人未能按时、按质、按量完成其所承建的工程，则银行将向业主方支付一笔履约保函上规定的款项。

若合同解除时估价最终需要支付承包人工程款，则发包人退还承包人签约合同前提交的履约保函。

6.2 档案移交

档案是指从工程项目提出、立项、审批，勘察设计、生产准备、施工、监理、验收等工程建设及工程管理过程形成并应归档保存的文字、表格、声像、图纸等各种载体材料，它是基本建设项目管理工作的重要内容。建立与加强工程档案管理工作，是项目建设管理工作的需要，也是国家和建设管理部门的共同要求。档案资料达不到规定要求的建设项目不能进行竣工验收。

虽然合同解除了但对档案的要求不能改变，承包人应按照合同中对档案相关要求及解除合同时发包人提出的要求，完成档案整编工作，按时移交。

坪头水电站厂区枢纽工程解除合同后原承包人也着手了档案移交，移交给发包人指定的承包人统一整编，作为一个标段的档案，待该标段完工后再移交业主。

7 签订合同解除协议

合同解除协议是合同解除后形成的重要文件。发包人、承包人应就合同解除原因、商务问题、权利、义务等方面，在尊重客观事实及原合同相关条款的基础上，本着友好协商、自愿互谅的原则签订合同解除协议。

8 结束语

双方签订合同是为了更好地履行合同中的各项义务，并享受合同赋予的权利，是为了达到双赢目的。当前建筑市场招投标恶意竞价导致中标价已严重偏离建筑成本，承包商企图通过中标后合同履约期间高索赔赢得期望利润。由于承包人报价低、产值少则投入少容易形成恶性循环，违约情况在所难免，这就要求招投标市场应形成良好的、公平、合理健康的竞争体制。合同解除是不利于合同当事人利益及工程本身的，这就要求当事人共同履行合同的各项义务。