王东海
(重庆市江北区人民检察院,重庆 400025)
不可能的任务:在侦查阶段排除非法证据
王东海
(重庆市江北区人民检察院,重庆 400025)
非法证据排除规则在我国刑事诉讼法中得以确立经历了艰难的历程,体现了司法文明的进步和对人权保障的重视,进步意义不容置疑。但是,对于当下的我国来说,在侦查阶段排除非法证据注定要成为“不可能的任务”。一方面,在侦查阶段排除非法证据缺乏重个人、重保护、重程序的文化观念土壤,高发的犯罪态势所催生的维稳现状给侦查人员带来巨大的压力。另一方面,规范规定本身过于原则,缺乏可操作性,侦查机关不可能自我排除,而检察机关的监督又无法落到实处,这也成为在侦查阶段排除非法证据的严重障碍。当然,千里之行,始于足下,随着社会文化形态的转型和法治建设的不断进步,该制度必将成为一朵奇葩绽放在我国刑事法领域。
不可能的任务;侦查阶段;排除非法证据
非法证据排除制度是一舶来品,并非我国刑事法律本身所固有。该制度产生于19世纪末、20世纪初的美国,于美国联邦最高法院在1914年审理的“威克斯诉美国”案(Weeks V.United States)中应运而生,并在美国得以正式确立。我国1996年刑事诉讼法中并没有明确规定非法证据要予以排除,只是简单规定了禁止以非法方法收集证据,即96刑诉法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员①必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”
非法证据排除规则在我国首次出现于司法解释,1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”此后,最高人民检察院于1999年颁布了《人民检察院刑事诉讼规则》,第265条第1款规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”但是,上述两个司法解释都是将所谓的非法取得的言词证据作为排除规则的适用对象。而且,立法决策者、司法操作者和理论界的学者,也都是将解决备受诟病的“刑讯逼供”问题作为构建非法证据排除规则的主要目标。对于侦查人员通过刑讯逼供手段,逼迫犯罪嫌疑人、被告人提交了与其犯罪有关的实物证据情况,立法、司法和理论界人士却甚少关涉。这种“将排除规则仅仅适用于非法所得的言词证据上,会面临一系列的复杂问题,甚至会使排除规则在司法实践中陷入自相矛盾的困境。”[1]除此之外,将该制度规定在司法解释当中的做法也值得商榷。虽然根据《立法法》等法律的规定,最高人民法院、最高人民检察院有权对法院审判工作中、检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释,但是,从法理上来说,司法解释的效力要低于法律。
上述司法解释相对法律来说效力较低以及其本身对非法证据排除规则的规定不准确、不系统、不全面,特别是缺乏完善的排除程序,缺乏可操作性,使得非法证据排除规则这一寄托众望的制度成为装潢法治进步的摆设。在理论上颇受批判的有关非法证据排除的规定,落到活生生的司法实践当中更是被束之高阁,甚至脱离了司法者的视线。接二连三发生的云南杜培武案、河北李久明案、湖北佘祥林案、河南赵作海案便是明证。②在这些严重的刑事错判案件的催化作用下,为了解决实践中不断出现的问题,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,通过15个条款对非法证据的界定以及排除规则和程序进行了具体的规定。但是,该规定自2010年7月1日起施行,直至2012年9月13日才在司法实践中得到完整意义上的运用。③虽然有学者从自身的调研经历指出,自“两个证据规定”颁布实施以来,基层司法实务中并不乏法院判决排除控方非法证据的先例[2],但是从映入公众视野和排除的完整性的角度看,该案是完整意义上运用非法证据排除规则的首例案件。④
随着我国法治建设的不断进步、法学理论研究的不断深入,特别是司法实践经验的累积和权利意识的日益觉醒,在历经波折以及多方的协商、博弈之后,非法证据排除规则最终被立法所接受。2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《全国人民代表大会关于修改 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,该《决定》吸收了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的相关内容,通过“五条八款”确立了非法证据排除规则。自此,非法证据排除规则经历了从无到有、从在司法解释中出现到正式进入法律规定的艰难历程,被正式纳入刑事诉讼法视野。这体现了司法文明的进步和对人权保障的重视,不仅是立法上的一次里程碑式的发展,也对刑事诉讼法理论界带来了心醉的时刻。但是,将非法证据排除规则运用于侦查阶段却面临着先天不足和后天畸形的困难,以至于在侦查阶段非法证据排除成为了“不可能的任务”。
对非法证据排除规则在侦查阶段的运用进行研究,一个绕不开的重要方面就是其所在社会的社会文化背景和人们的思想观念,因为“法律是一种文化现象,它与整个文化紧密联系在一起”[3],“制定完善的法律制度需要有适宜的社会物质和思想条件。”[4]该制度之所以发端于美国,就是因为美国具有适宜该制度孕育诞生和茁壮成长的良好的社会文化背景。正如学者所指出,“第一批登上北美大陆的欧洲人逃往美洲的初衷并不是为了开发北美,而是为了逃避本国的宗教和政治迫害,这就使得这些后来成为美国人鼻祖的欧洲人从一开始便对政府权力保持着本能的戒备和警惕,对非法迫害深恶痛绝……美利坚合众国的缔造者们在《独立宣言》中将天赋人权作为最高信仰,崇尚民主、自由和个人主义,并确立了三权分立的政治体制。可以说,在非法证据排除规则建立之前,排除非法证据的理念早就在美国当时特定的社会背景下萌发、孕育起来。”[5]
但是,在有着几千年封建文化传统的我国,却缺乏适宜非法证据排除规则孕育的文化观念土壤。当然,数千年的封建文化和封建制度,给中华民族创造了光辉的文明和灿烂的文化,也为整个世界的发展做出了伟大的贡献,这是不可辩驳的事实。但是,对于长期以来的社会文化来说,一直沿袭的是以社会为本位的传统文化,“重国家、轻个人”,强调个人与集体的统一,在这个统一体中,个人始终是处于集体的树荫遮蔽之下的,被包含在集体之中。“团体或集体才是最后的真实或实质,个体在其中没有独立的存在和价值。他的存在和价值,首先而且主要的在于作为这个集体的一员,而不是在于他本身的内在尊严和意义。 ”[6]“忠君报国”、“国破家何在”这些家喻户晓的词语与诗句便是明证。这种以社会、以国家为本位的思想不但充斥了政治文化观念领域,而且也体现在维护统治阶级利益的法律规范之中,这样便导致“法律的社会职能不是从确认和维护个人的权利出发,并进而维护有利于实现个人权利的社会秩序,恰恰相反,法律从维护社会团体的整体利益和秩序出发,来考虑个人的地位、责任、权利和义务。实际上,在法律的天平中间,权利的指针总是倒向社会团体(或整体);义务的砝码总是落在个人的一方的。法律的价值在于实现社会的安宁与和谐”[7]。在哲学的发展史上,虽然在遥远的周代就出现了“骂天”思潮,将“人”的观念从“物”的观念中解放了出来,确立了“人本物基论”的哲学思潮和思想观念,但是,这时的“人”的观念是群体的人而非个体的“人”,它不同于以个人为本位的“己本群基论”。强调个人解放、个人自由的观念虽在“五四”新文化运动时出现,但是随之而来的外族侵略却使之胎死腹中,以“救亡压倒启蒙”[8]的悲惨结局而收尾。虽说改革开放以后,中国社会开始从农业社会向工业社会、从自然经济向市场经济、从血缘社会向市民社会、从臣民社会向公民社会、从伦理精神向法的精神、从善优先于权利向权利优先于善、从群体体验结构向个体体验结构转型,社会文化形态的转型要求哲学形态发生转型,从而使“权利价值的兴起和建构”成为当前中国哲学的时代精神。与此相适应,国家日趋注重对人权的保障,并将“尊重和保护人权”写进根本大法——宪法之中;在法学界,以义务为本位的法律观逐步走向衰退,以权利为本位的法观念日渐深入人心。但是,一个不争的事实是,“由于受几千年来封建专制统治和儒家文化思想的熏陶,人们已经形成了‘温、良、恭、俭、让’的民族性格,普遍接受了‘个人服从集体,集体服从国家’、 ‘为了国家、集体利益而牺牲个人利益’的观念和思想,而且这些思想和观念已随着历史的积淀深深地扎根于中华民族的国民精神之中。”[9]而这些观念的彻底转变,还需要经历时间的洗礼,不可能一蹴而就。
“重国家、轻个人”的文化观念在影响着社会生活方方面面的同时,更是与刑法的相关规定产生了高度的切合,形成了“重打击、轻保护”和“重实体、轻程序”的法律传统。不管是我国1979年刑法第10条的规定,还是1997年刑法第13条的规定,其关于犯罪的界定均突出了犯罪的社会危害性。刑法理论界依然如此,认为“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为,就是犯罪”[10]。犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征,而“一定的社会危害性是犯罪最基本的属性,是刑事违法性和应受惩罚性的基础”[11]。在立法者、司法者和普通民众的思想意识当中,犯罪是个人对整个国家和社会的危害,是孤立的个人反抗统治阶级的斗争。“家国同构”或者说是以国家为本位的传统思想观念与对犯罪的界定存在高度的切合,高度切合的结果便是人们对国家机关打击犯罪分子、维护国家和社会安定,从而构建一个富有秩序的社会环境来保护自身的合法权益寄予厚望,而对待犯罪分子哪怕是仅有犯罪嫌疑的人和犯罪行为则表现出较为一致的憎恨。在自由与秩序之间,更加注重有秩序的生活。这种思想观念进一步演化就是人们只注重对犯罪分子、犯罪行为的打击和案件结果的实体公正,对犯罪嫌疑人的人权保障和对程序公正却漠然视之。每当刑事案件发生时,人们只注重负有打击犯罪职责的相关国家机关是否破案,是否有人被抓——哪怕是“替罪的羔羊”,是否被判刑入狱。特别是在重大案件发生时,人们对办案过程中是否刑讯逼供,程序是否合法公正等问题其实并不关心,“他们关注的是‘是否有人被抓’这个实际效果。”[12]因此,将非法证据排除规则运用在侦查阶段可以说缺乏其生存的文化观念土壤。
如果说“重国家、轻个人”和“重实体、轻程序”以及“重打击、轻保护”的传统文化观念和法律观念无法给非法证据排除在侦查阶段的孕育提供适宜的土壤的话,那么当前的社会现状更是对其孕育成长带来了极大的阻力——这就是巨大的犯罪基数和日益增长的犯罪率给侦查机关带来的压力。前已述及,改革开放以来,我国正在经历着巨大历史变革和急剧的社会转型,可以说,我国社会正前行于急剧转型的现代化之路。随着社会转型的加剧,社会生活的各个方面也在发生着结构性的变化,思想政治领域风云激荡,精神文化领域百舸争流,利益观念领域争奇斗艳,转型期中国社会各种矛盾不断积累叠加并呈井喷式出现。在社会转型过程中,犯罪也随着不断累积叠加的各种复杂矛盾而变得异常活跃,伴随着经济的高速发展而一路高歌猛进。据相关的统计数据显示,自1979年以来,以每10年为一个梯度,全国刑事案件立案数在此三个梯度上的均值分别为86.19万起、185.75万起、449.98万起。⑥并且从趋势上看,“20年来,中国犯罪率也呈上升趋势,平均每年增长10%以上,超过了不少时期全国GDP的增长。”[13]针对如此庞大的犯罪基数和日益增长的犯罪率,民众期望国家机关特别是公安司法机关通过对犯罪行为进行“严打”来维护社会的治安环境,官方也将“维稳”作为一项压倒一切的“政治要务”。⑦可以说,处于社会转型期的中国,“来源于犯罪的压力与日俱增,严重地威胁着社会的和谐、安定,以至在当下的我国,无论是在官方的话语体系(如文件、公告、讲话等)内还是在坊间的闲谈小叙中,犯罪压力一再被提及或重申。”[14]官方和民众对稳定、秩序的追求压倒了对自由的保障。
在庞大的犯罪基数和日益增长的犯罪率所带来的巨大的犯罪压力之下,侦查机关对犯罪的侦查打击被赋予政治任务的同时也承载了民众的无限期待,千方百计查明犯罪事实进而惩罚犯罪嫌疑人——哪怕是“替罪的羔羊”——以给国家和人民群众一个交代成为其首选。而在侦查机关将非法证据予以排除显然不符合其在社会转型期自身承载的职能、压力和外界赋予的期待,因为,如果有罪证据受到了排除而不能确定犯罪嫌疑人有罪,将会产生非法证据的排除影响侦查和打击犯罪的问题,而这种结果恰恰是官方和民众都不愿看到的。试想,如果排除证据导致了使有罪者逃脱法律制裁的后果,社会公众会有什么反应?会如何看待侦查机关?如果案件无法告破,“罪犯”被释放,侦查机关如何面对政府维稳的压力?又如何面对受害人一方复仇的心理诉求?
2012年3月14日审议通过的新修订的刑事诉讼法,通过“五条八款”正式在刑诉法中确立了非法证据排除规则,这不得不说是我国刑事法治的巨大进步。其第54条第2款明确规定,在侦查阶段发现有应当排除的非法证据的,应当依法予以排除。撇开对“非法证据”如何界定的争议不说,单是从该条款程序上的可操作性来看,就存在严重的缺陷,如由谁来排除、程序如何启动、由谁来主持、排除时的具体程序、依据何种标准进行审查排除等一系列的具体的操作规程均没有明确的规定——不但在该条款中没有规定,在整个刑事诉讼法中也没有相关的规定。而对于一项完整的法律规制来说,除了建立实体构成性的规则外,更重要的是要以程序性的运行机制作为其得到有效实施的保障。只有这样,才有可能⑧使法律规定在司法实务当中得到运用而不至于成为虚置的“纸面上的法”。
让侦查机关自己排除自己非法取得的证据在理论上不具有逻辑自洽性,在实践中也不具可行性。因为权力具有天然的扩张性,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[15]让侦查机关排除自己非法取得的证据,意味着对自身权力的制约,这不符合权力的本性。如果能够自身制约自身,在西方国家就不用实施三权分立的政治制度,在我国也不必设立检察机关来对公安机关等的执法行为进行监督。虽然侦查机关内部也设置了督察、纪委等部门,但是,“中国的司法实践经验表明,即使侦查人员存在刑讯逼供、暴力取证等违法行为,只要做到‘限期破案’、 ‘命案必破’并且没有造成冤假错案,即会得到表彰嘉奖。这说明,若想在公安司法机关内部对侦查人员进行中立的制裁是非常困难的。”[16]在公安司法机关内部尚且如此,单纯的在侦查机关内部进行非法证据的排除从而使其承担放纵“罪犯”的风险岂不是“痴人说梦”。退一步来讲,即使在侦查机关内部实施非法证据排除规则,这种既当运动员,又当裁判员的操作模式,如何能实现超脱自身的中立和公正?如何能够取得民众的信任和显示司法的公信力?总之,将非法证据排除规则运用于侦查阶段,让侦查机关自己对非法取得的证据进行过滤,“这明显地过于理想化了,侦查机关自己去排除非法获取的证据与一种心理惯性不符,甚至冒险违法取证而有额外的收益。”[17]
也许有人认为,检察机关的侦查监督部门可以承担起排除侦查阶段非法证据的重任,即根据新修订的刑事诉讼法第55条之规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”从检察机关是国家的法律监督机关的定位来看⑨,让检察机关对侦查机关的侦查活动进行监督是天经地义,我国刑事诉讼法也赋予了检察机关立案监督权和违法侦查行为监督权等职权。但是,不论是从检察机关自行发现还是从接到报案、控告、举报的角度来说,其对侦查程序进行监督进而排除非法证据都不具有可行性。
首先,从检察机关自行发现的角度来说。一方面,虽然我国宪法和刑事诉讼法均规定,公安机关、检察院、法院三家的关系是相互配合、相互制约的关系。但是,现实之中往往是制约不足而配合有余,特别是检察机关在承担法律监督职权的同时还承载着打击犯罪的重任,这双重的使命使得检察机关与公安机关之间往往形成打击犯罪的同盟关系。另一方面,我国的检警关系并非大陆法系国家的检察机关指挥刑事警察的检警一体化模式,而是检察机关对公安机关侦查的监督处于虚置状态的检警分立。“公安机关是法定的侦查权主体,其不仅自主决定侦查程序的开启(立案)、而且有权自行决定侦查行为的实施(包括强制侦查措施的采用),甚至自行决定侦查程序的终结(结案),而在这一从侦查程序开启到终结的整个诉讼流程中,检察机关都无从实质性介入,而只能以一个纯粹的‘外人’、程序 ‘第三者’ 的立场和身份 ‘冷眼旁观’”[18],对于检察机关来说,其自身无法发现公安机关的违法侦查行为。退一步讲,即使检察机关发现侦查机关存在非法取证行为,侦查人员对检察机关的监督完全可以不予理睬甚至拒绝配合,检察机关也无权对其实施程序惩戒。此外,受追诉犯罪动机的驱使,检察机关对非法取证行为有时也会给予极大的容忍,甚至对刑讯逼供这样的暴力取证行为睁一只眼闭一只眼,听之任之,导致在口供可采性的认定上发生错误。[19]
其次,从接到报案、控告、举报的角度来说。侦查机关的侦查行为在封闭场所进行,一般人根本无法知悉侦查机关的侦查行为,案外人发现侦查人员以非法方法收集证据的几率很难实现零的突破。对于犯罪嫌疑人来说,其自身处于侦查机关的控制之下,无法与外界取得联系,也不具备收集、固定侦查人员非法取证的证据的能力。而在侦查阶段,由于犯罪嫌疑人无法聘请或没有经济实力聘请、侦查机关阻扰等多方面的原因导致侦查阶段律师的参与率极低。案件移送到检察机关审查逮捕环节后,各地的检察机关并没有全部实施每案必问这一制度,许多地方的检察机关对逮捕的审查依然采取书面审查的方式进行,这样,犯罪嫌疑人便无法在审查逮捕即侦查监督环节将侦查人员的非法取证行为向检察机关进行控告。
虽然说“法律不是嘲笑的对象,而是法学研究的对象;法律不应受裁判,而应是裁判的准则”[20]。解释者应当心中充满正义,将不理想的法律解释为理想的法律。但是,先哲康德也曾明确宣称“我们的时代是批判的时代,一切东西都必须经受批判”。我国著名哲学家邓晓芒先生指出:“自从康德以后,人类社会、特别是人类思想就进入了‘批判的时代’,直到今天还是如此,以后也不会丧失批判精神。”邓晓芒先生还断言:“批判不再只是个别人或某个时代的特征,而成了人类精神生活中必要的基本素质。”[21]法学学术研究也是如此,用“否定之否定”的唯物辩证法的规律来说,学术研究需要批判,因为没有批判就没有否定,没有否定便没有发展。我们无意否定非法证据排除规则在我国立法中出现所带来的刑事法治的巨大进步的里程碑式意义,将其运用于侦查阶段,更突显了我国在排除非法证据上的决心和勇气。虽然面临文化观念的羁绊、社会现状的制约和法律制度不尽如人意的困扰等诸多困境,但是,正如老子所言:“千里之行、始于足下。”随着我国社会不断转型,法治不断完善,人权意识不断高涨,这一制度必将在我国的刑事司法领域茁壮成长。
注释:
①如无特别说明,文中使用的“侦查机关”主要指公安机关,“侦查人员”主要指公安民警。
②当然,冤假错案的发生是多种错综复杂的原因造成的,但是一个不争的事实是都与非法证据的采信有关,甚至可以说司法者对非法证据的采信成为了这些冤假错案出现的有力推手。如最高人民法院副院长张军指出,冤错案件发生的原因有四:第一,办案人员素质不高,责任心不强,证据收集和审查违规违法;第二,政法机关内部管理松懈,把关不严;第三,政法机关相互之间依法制约不够,监督不力;第四,刑事诉讼证据制度不健全、不完善。四条原因中,有三条均指向了非法证据的问题。张军.刑事证据规则理解与适用[M].北京:法律出版社,2010:绪论(代序)5.
③尽管有学者批判该案中非法证据排除不彻底,但是对长期沉寂于浩瀚的法律条款中的非法证据排除规则来说,无疑具有“示范”性的意义。相关报道与评论参见孙思娅.专家会诊“新刑诉法预热第一案”三大不足,非法证据排除尚不够彻底[N].京华时报,2012-09-14(A17).“非法证据排除第一案”的示范意义[N].新京报,2012-09-15(A02).
④虽然2011年7月11日宁波市鄞州区人民法院运用非法证据排除规则对章国锡涉嫌受贿罪一案进行了裁判,引发了法学界和实务界的广泛关注。但是,在此后的二审过程中,宁波市中级人民法院于2012年7月18日根据检方新提供的证据,确定章国锡未遭刑讯逼供,将一审法院已排除的证据认定为合法证据,判处章国锡有期徒刑2年。因此,该案的二审“大逆转”致使这第一例独苗夭折,非法证据的排除又回到了从前。参见周群.“非法证据排除第一案”二审逆转[EB/OL].[2012-09-26].http://china.caixin.com/2012-07-19/100412596.html.
⑤这里使用的“本体”一词是指一种自在于法律规定、超然于法条的法理阐释,是从非法证据排除规则的孕育成长需要具备的文化观念、社会现实的角度来对该制度进行考察,而不关涉该制度具体的规定。而下文所述的“规范剖析”则是从法理回归到规范本身,从规范具体表述的角度对非法证据排除规则加以分析。
⑥除了梯度式的统计之外,还有针对各年度的统计。关于各年度全国刑事案件立案的详细数据见冯树梁.中国刑事犯罪发展十论[M].北京:法律出版社,2010:6-7.
⑦邓小平同志曾明确指出:“中国的问题,压倒一切的是需要稳定。”邓小平.邓小平文选(第三卷)[M].北京:人民出版社,1993:286.
⑧之所以使用“有可能”一词,是因为非法证据排除规则在运用到司法实务过程中所遇到的操作难题是由两方面的因素所生成:一是法律条文本身缺乏可操作性;二是司法实务对法律条文的变通适用。参加龙宗智、夏黎阳.中国刑事证据排除规则研究——以刑事证据的“两个规定”为中心[M].北京:中国检察出版社,2011:81.
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D915.3
A
1672-6405(2012)04-0035-05
王东海(1980-),男,河北邢台人,法学博士,重庆市江北区人民检察院检察官,西北政法大学法律科学研究中心兼职研究人员,主要从事刑法学与刑事诉讼法学研究。
2012-11-12
王凤玲]