民事权利能力质疑论

秦伟 杨琳

自罗马法以降，权利能力制度似常青树般屹立于大陆法系民法之林，怀疑其立法价值及存续价值者少之又少。究其原因，除去怯于质疑先人权威外，亦乃“概念法学理论体系固若金汤，牵一发而动全身”使然。然则，权利能力制度是否恒如先哲设计之意愿而适用于当今民事法制?此一问题颇值玩味与推敲，本文意欲就些许问题尝试研判，以期对繁荣我国民法理论有所添彩，并藉此求教于方家。

一、民事权利能力称谓之悖论

学界普遍肯认，“民事权利能力”概念源起于罗马法中的人格制度。在罗马法中，表述现代权利能力概念的词汇较为丰富，诸如，factio、facultas、capacitas、caput、persona等，英语人格(personality)一词即来源于拉丁语“persona”，原指戏剧中的面具，后来也指扮演剧中角色的演员①周枏:《罗马法原论》(上册)，北京:商务印书馆，1996年，第97页。。罗马法将人分为生物人和法律人，生物人称为“homo”，具有主体资格的人称为“caput”②caput原意指头颅或书籍的一页。罗马法时期，家长因享有家长权而在户籍登记册中单独一页，家庭成员则名列其下，家长享有完整权利能力，可基于自己意愿实施各种法律活动。，只有当“homo”具有“caput”才是法律意义上的“人”③朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》，北京:法律出版社，1998年，第2、32页。。同时具备自由权(status libertatis)、市民权(status civitatis)和家族权(status familiae)三要素者方可成为法律人，独立参与一切法律事务，否则就会导致人格减等甚至完全丧失，这三种资格合称人格或人格权。基于罗马帝国简单商品经济十分发达，在法律上产生了人格独立的要求，但受制于奴隶制度、等级观念等因素影响，其人格制度具有明显不平等色彩。质言之，人格是罗马法中等级社会和特权时代的产物，它基于等级社会中统治者维护其特权与专制统治需要而产生。

随着资本主义的萌芽和发展，自由思想和人权思想开始广泛传播，并进而影响到立法。法国开现代民法立法之先河，制定颁布了世界上第一部民法典，第7条以下规定私权之享有。第8条规定凡法国人悉均享有私权(jouissance des droits civils)④转引自曾世雄:《民法总则之现代与未来》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第75页。。非法国人原则上不适用法国民法，不享有私权。法国学者受罗马法“persona”的影响，创造了“人格(personnalité)”一词，以人格代替国籍，并以“人格”之有无作为自然人能否适用法国民法、是否享有私权的判断标准。虽然法国民法典从未使用“权利能力”术语，但确立了类似于罗马法的人格制度和之后德国民法典的权利能力制度，其肯认法国人参与民事活动主体资格的平等性，并明确宣示此种资格与人身不可分离且不可被剥夺，从而颠覆了罗马法主体资格的身份等级秩序，于世界范围首举平等之大旗。

近代意义权利能力概念由何人所倡，学者意见不一。有学者认为，Franzvon Zeiller(1753-1828)所起草的《奥地利民法典》第一次在法律上使用了权利能力概念①梁慧星:《民法总论》，北京:法律出版社，2011年，第66页。。《德国民法典》以逻辑严密、概念精确著称，其首先创设权利能力(rechtsfähigkeit)制度。该法典第1条规定:“人的权利能力自出生完成时开始。”德国民法虽以权利能力术语构建相关自然人主体制度，然并未对权利能力加诸定义②曾世雄:《民法总则之现代与未来》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第76页。。与法国相比，德国民法典对自然人权利能力平等属性未作阐述。瑞士民法典第11条第1款规定:“人都有权利能力”;第2款:“在法律范围内，人都有平等的权利能力和义务能力”③《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京:中国政法大学出版社，1999年，第7页。。另外，它还将人格和权利能力在民法典中一并予以规定。

我国《民法通则》移植了德国民法典的“权利能力”概念，但却添加了“民事”二字，究为独创抑或误读?依笔者之见，人类社会结束自然状态后，在社会契约思想引导下，开始建立国家并制定法律，市民法及权利由此产生。自初始意义而言，“市民法与自然法相对立，它隐含着一种公权力的存在，并构成市民社会世俗法的整体”④徐国栋:《民法哲学》，北京:中国法制出版社，2009年，第4-5页。。换言之，“民事”系一种法律属性，由民法所赋予，某种社会关系一旦被民法调整或保障，则变成民事法律关系，亦即通则所言“民事关系”⑤佟柔:《中国民法学·民法总则》，北京:中国人民公安大学出版社，1990年，第44页。。而权利乃人为或民事之现象，其仅存续于市民法之中，自然状态中无权利可言，“谁第一个把一块土地圈起来并想到说:这是我的，而且找到一些头脑十分简单的人居然相信了他的话，谁就是文明社会的真正奠基者”⑥［法］卢梭:《论人类不平等的起源和基础》，李长山译，北京:商务印书馆，1962年，第111页。。用权利修饰能力，本已言明“能力”乃“民事”或“民法”之范畴。质言之，权利能力本为“民事”之物，其他部门法中无此概念或制度，是故我国《民法通则》之立法表述应为误读所致而非首创，称谓之悖论由此可见一斑⑦我国《民法通则》制定时，由于未准确全面理解概念法学及其基本理论和概念体系，许多法律术语想当然而设，故谬误或悖论现象不可避免。诸如:民事行为、民事法律行为、民事权利能力、民事关系等。此类概念绝不可视为“对大陆法系民法理论之贡献”而沾沾自喜。笔者强烈建议制定民法典时对个中错误予以纠正，以还原概念法学本来面貌，搭建起对外交流之立法平台。。

二、民事权利能力目的之证伪

以当今法制及法学情形看，民事权利能力制度得到广泛肯定，更有学者称德国民法创设的权利能力制度，实为具有法学价值之创作。我国亦鲜有人质疑权利能力制度在总则中的地位，这是否意味着该制度与现实社会生活完美契合而具有相当价值呢?

人不能脱离社会而独立存在，然而人首先是作为自然人即以生命形式而存续于社会之中。自然人维持生存所必需的一切物质条件，只能从社会中通过自身和他人的物质性活动中获取，并进而结成各种关系;市民社会生活所客观要求的社会关系，对人的生存具有直接决定意义，在法律上则表现为民事法律关系。民事法律关系由主体、客体、内容三要素构成。民事权利能力是取得民事权利的条件，同时也是成为民事主体的条件。权利能力的丧失即意味着民事主体的消灭;而民事主体的消灭必然导致民事法律关系不成立;民事法律关系不成立也必然使原有权利因缺乏生存空间而消灭。所以，民事权利能力系指法律赋予民事主体参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的资格。参加民事法律关系的资格亦即参加市民社会生活的资格，法律将这一资格赋予公民，就可以为公民参与市民社会生活提供法律保障，使其不被排斥于市民社会生活之外从而丧失生存条件的危险。

以上所述便为罗马法中“生物人”与“法律人”区别之原因所在。作为人，都存在自然生命，无论是贵族、平民或者奴隶，关于这一点任何法律都必须承认，之所以罗马法中不同身份的人之间不平等，归根到底就在于法律赋予了他们以不同的权利能力:贵族几乎享有完全权利能力，平民享有部分权利能力，而奴隶则不享有权利能力，或者说，平民和奴隶的权利能力受到了不同的限制。严格说来，是否享有权利及权利能力，由立法者根据统治阶级的利益和意志确定。奴隶虽为生物人，但没有权利能力，不是权利主体，而只是权利客体;在封建社会，妇女不具有完全权利能力;在资本主义社会，《法国民法典》曾设立民事死亡制度，即剥夺自然人民事权利能力制度。这说明法律对权利能力之设计，纯系基于统治阶级意志需要而为，并无其他所求。换言之，需要你是人时，你则是人;不需要时，则非人。

民事权利能力制度之核心价值在于为维护统治阶级利益，满足其根据自身意志对民事主体进行选择的需要，为民法适用对象提供一个一般标准，使符合统治者意志的人成为民事主体:民法规定有权利能力者，即适用民法;无民事权利能力者，则不适用民法，当然不享有民事权利。民事权利能力制度为主体享有民事权利，履行民事义务和承担民事责任提供了可能性——当然，如果要将这种可能性转化为现实则要求主体通过自己的行为去完成。归纳来讲，权利彰显了过去和现在，而能力彰显了将来，是故对权利能力的剥夺只是弱化了主体未来取得主观权利的机遇。质言之，对权利能力的赋予和剥夺只是用于规制社会成员，它只不过是统治阶级治理国家的工具而已。基于此，近现代学者开始淡化权利能力与罗马法中人格的区别，重新思考它国家治理需要的角色身份定位，这不能不说是一种无奈的回归。

综上，笔者认为，在人权日益受到平等保护之当今，多数国家均规定，人自出生之日起便具备法律人身份，是故权利能力初始的分拣器之功能已经荡然无存。另外，现代权利能力制度在身份废除上的空想性①权利能力制度确置后好多年，自由身份和宗教身份方得以废除，而废除市民身份和家庭身份则无法或难以实现。名誉身份作为一种治国工具，各国根本无意将其废除。由此观之，其空想性可见一斑。详细论述参见徐国栋:《民法哲学》，北京:中国法制出版社，2009年，第138-141页。和开始终止上的不真实性②权利能力始于出生、终于死亡，然而各国却对胎儿和死者利益均予保护，此种立法设计明显欠缺法理依据，徒增许多困惑，两者间内在逻辑联系机理无从考察。以及各国法中的“失能”制度③失能又称失权，系指特殊情形下，公民不得从事某些特殊行业的法律限制。诸如:会计从业资格、公司的董事监事资格、律师执业资格、拍卖师资格、机动车驾驶资格等。此种限制与权利能力的平等性形成明显反差抑或悖论。，亦表明权利能力设计目的之正当性自然是一个伪命题。就生父母子女间平等而言，“纵使每个人可以转让其自身，他也不能转让自己的孩子。孩子们生来就是人，并且是自由的;他们的自由属于他们自己，除了他们自己而外，任何别人都无权加以处置。孩子在达到有理智的年龄以前，父亲可以为了他们的生存，为了他们的幸福，以孩子的名义订立某些条件;但是却不能无可更改地而且毫无条件地把他们奉送给人，因为这样一种奉送违反了自然的目的，并且超出了做父亲的权利”④卢梭:《社会契约论》，何兆武译，北京:商务印书馆，2003年，第11-12页。，尽管如此，保护未成年人仍是各国民法典首要之所思，是故废除家庭身份之路和亲子平等之路似乎还很漫长。

三、民事权利能力始终之检讨

权利能力的定义有很多，诸如，“权利能力指作为法律关系主体的能力，也即充任权利享有者和法律义务承担者的能力”⑤［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，北京:法律出版社，2003年，第120页。;“权利能力指成为权利义务载体的能力”⑥［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，北京:法律出版社，2001年，第409页。;“权利能力指得为权利主体之资格，包括一般权利能力与特殊权利能力，特殊权利能力指法人及外国人的权利能力”⑦史尚宽:《民法总论》，北京:中国政法大学出版社，2000年，第108页。;“享有权利并负担义务之能力，故应称权义能力，只因民法以权利为本位，所以仅称权利能力”⑧郑玉波:《民法总则》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第97页。。可见，对权利能力的认识基本一致，即民事权利能力是一种“资格”或“能力”。然而，具体到判断标准，法学界和立法界之态度迥然有异。

(一)关于自然人之民事权利能力

自然人基于自然规律而生，均有权利能力，权利能力始于出生，终于死亡。这一点各国法律规定基本一致，只是对出生和死亡时间判断标准存有较大差别，这种差别可能对自然人权利享有和义务承担产生重大影响。

1.权利能力的开始。大多数国家规定人之权利能力始于出生，只有少数例外(如匈牙利规定从受孕时开始)。但出生时间如何确定，却是众说纷纭，计有阵痛说、生声说、断带说、一部产生说、全部产生说、独立呼吸说等等①胡长清:《中国民法总论》，北京:中国政法大学出版社，1997年，第58页注释［1］。，各国法律亦因所采学说不同而异。“阵痛说”认为自孕妇感到临盆前疼痛时，胎儿就已视为出生，开始享有权利能力。这种观点有违一般医学常识，在法律效果上实质承认胎儿是权利主体，与世界上主流观点相异，显然很不科学，只有少数国家采用。“生声说”以婴儿第一声哭泣时间为出生时间，但却带来婴儿在脱离母体后仍未哭泣情形下的解释难题，若仍然被认为未出生，则显然让人无法接受。“断带说”认为胎儿自脐带与母体切断后才为出生。依这种观点，胎儿虽与母体完全脱离且是活体，在脐带未断前，仍视为未出生。事实上此时胎儿已是生理意义上的自然人，但却没有权利能力，此论断显然有悖民法基本原理。“一部产生说”认为胎儿之一部分露出母体后，视为已经出生。如果产出是死婴，就应视为出生后再死亡，是自然人的死亡，此命题显然有背事实和医学常理。“独立呼吸说”以胎儿与母体分离且独立生存时为出生，较为允当，民法学者多采此说。依我国司法解释，出生之证明应当区别情形具体对待:产于医院时，出生时间应以医院出具的出生证明为准;非产于医院时，应以接生人员的证明为准。无上述证明时，以户籍证明为依据。

2.权利能力的终止。各国立法均规定权利能力终于死亡，至于死亡原因在所不问②陈华彬:《民法总论》，北京:中国法制出版社，2011年，第177页。。民法中死亡有自然死亡和宣告死亡之分。自然死亡，是指自然人生命绝对消灭。由于自然死亡导致权利能力和民事权利终止，因此自然死亡时间之确定，在实践中有重要意义。理论上对此争议颇多，主要有呼吸停止说、脉搏停止说、脉搏消灭且心脏停跳说、脑死亡说等。由于现代科技高速发展，传统观点受到了挑战。现今各国多以呼吸、心跳、脉搏均已停止且瞳孔放大为判断标准，我国亦然。至于脑干完全丧失功能(脑波无法测出且不能恢复)即“脑死”③电子脑波图为0时，可认为脑死。以目前医学技术，脑死后不可能复生。参见施启扬:《民法总则》，北京:中国法制出版社，2010年，第67页及本页注释［1］。判断标准，被立法采纳恐尚需时日。如果互有继承权的数个人在同一事件中死亡，无法确定死亡先后时间时，推定为没有继承权的人先死亡。死亡人各自有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡，几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。宣告死亡中的死亡时间应是判决之日，宣告死亡引起自然人权利能力终止但非绝对丧失，被宣告者新的法律关系，仍视为具有权利能力④刘德宽:《民法总则》，北京:中国政法大学出版社，2006年，第58页。。关于此一时间标准争议不大，此不累论。

(二)关于法人和其他组织体之民事权利能力

1.权利能力的开始。如同自然人需要经过十月孕育才能降生一样，法人也不可能凭空出现，必须经过筹备期间。依照法律规定，筹备中的法人不是法人，应该没有权利能力。但筹备中的法人必有一定的作为，诸如设立章程、选任董事、取得财产等等。如果在此期间没有权利能力，行为起来会否底气不足，有名不正言不顺之嫌疑?基于社会秩序安全性和筹备中的法人活动之需要，应赋予其权利能力。有学者建议，当具备以下两个要件时，筹备中的法人有权利能力:(1)筹备中之法人，以将来办妥登记成立为条件，方有权利能力之可能。该条件应与胎儿视为出生之通说同，具有溯及力，即筹备中之法人虽有权利能力，但将来未登记设立时，则其权利能力溯及消灭。(2)筹备中之法人，以设立所必要之行为为限，方有权利能力。何者为设立所必要之行为，得依法律之规定，或设立章程暨设立人间设立当初之约定，或行为之性质，认定之⑤曾世雄:《民法总则之现代与未来》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第105页。。

2.权利能力的范围。“法人民事权利能力范围的大小是由法律规定或为法律所确认的法人章程来决定的。各个法人设立的目的、任务的不同，业务经营范围不同，决定了其所享有的民事权利能力大小、范围亦不同”①郑立、王作堂主编:《民法学》，北京:北京大学出版社，1995年，第77页。。可见，传统理论认为法人权利能力因其经营范围而异，法人只能在其登记的经营范围内活动，超出该经营范围的活动因缺乏民事权利能力而无效。如此严格限定权利能力范围对法人极为不利，使其在瞬息万变的市场竞争活动中无法灵活应对;此外，因其经营范围限制而使民事活动无效，亦不利于保护民事活动的善意第三人，常此以往，将危害市场秩序及其稳定。针对此种情形，日本在坚持法人经营范围亦即权利能力范围、权利能力应局限于其设立目的前提下，对目的范围从宽解释，认为应包含“目的本身”及“为达到目的而必要之事项”，换言之，目的范围并不局限于目的列举的事项，应当是为完成这种目的的适当范围内的全部②［日］我妻荣:《新订民法总则》，于敏译，北京:中国法制出版社，2008年，第146页。。但这种从宽解释也并非毫无限制，当对法人目的进行从宽解释仍有无法涵盖的事项时，法人没有权利能力。德国亦承认法人经营范围就是权利能力范围，但法人的权利能力不限于其设立目的。因为“自然人同样不能作为保险人出现，但没人说自然人享有限制权利能力，最适宜提及此术语之处是在取得权利能力道路上的中间阶段，比如法人的设立阶段”③［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，北京:法律出版社，2000年，第820页。。我国《民法通则》第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”有学者据此认为，法人存在经营范围，只是经营范围是限制行为能力而非限制权利能力④梅夏鹰:《民事权利能力、人格和人格权》，《法律科学》1999年第1期。。将法人经营范围视为行为能力范围，似有不妥。如果法人只是行为能力受限，则依民法理论，可通过代理弥补其经营范围外行为能力之不足。代理行为后果直接归属于本人，法人仍可通过代理最终达到目的，这使得法律对法人经营范围的限制变得毫无意义。就法人本质而言，理论界已一致认为采法人实在说，认为法人具有权利能力，因其适合于成为权利义务主体，只是理论上很少深究法人适合成为权利义务主体的原因。其实，法人最初之所以适合成为权利义务之主体，正是基于其特定经营目的，该目的使法人意思区别于其成员意思。德、日民法均认为法人经营范围就是法人权利能力范围，差别是一个主张该范围不限于法人的设立目的，另一个则主张应受限制。比较而言，德国对法人权利能力概括而论，将使得法人经营范围模糊而无法界定，不利于市场有序发展。是故日本之应对方案为优，即应当认定法人权利能力受经营范围限制，但对经营范围作从宽解释。

综上，在自然人和法人权利能力领域，其自身存在诸多迷茫与困惑，尽管此制度已存续世纪有余，彰显了一定的生命力和生存空间，但此种自身困惑必将一直延续，从而困扰立法和学界，是故对其存续价值理应进行质疑和反思。

四、民事权利能力存续之否定

自德国民法典正式确立权利能力以来，随着社会日新月异的发展，该制度之缺漏日显突出，以笔者拙见，民事权利能力制度在当今社会已无存在必要，理应废除。

(一)制度基础之缺失

根据前述权利能力制度发展历程，可以得出结论:权利能力制度是与身份等级制度伴随存在的，但随着社会的进步，身份等级制已被废除，只是因为社会形态更替的长期性和复杂性，身份等级制的残余在很长时间内仍存在，不同领域、不同范围的人的地位差别短时间内并未彻底消除，统治者对民事主体范围进行有意识的挑选这一需要并未立即停止，因此权利能力制度也就一直延续下来。

法国在民法典颁行之时，奴隶制度尚存于其殖民地，直到1848年才被废止。因而法国民法适用之范围，必须斤斤计较惟“人”方得适用，从而设计出国籍或人格标准，俾使自然人之一部以“人”看待适用法国民法，其他则不以“人”看待并不适用法国民法。⑤曾世雄:《民法总则之现代与未来》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第76页。如果说法国尚有自然人区分之必要，也合乎于理。而我国《民法通则》颁行之时无论奴隶制还是身份等级制均已废除，显然无必要区分民事主体适用民法的社会背景，却依然规定“民事权利能力”，实在有些令人难以理解。笔者认为，将《民法通则》第10条修改为“自然人在民法上一律平等”或者“自然人民事权利一律平等”，同样可以表达自然人作为民事主体资格之平等性诉求。

时至今日，“人生而平等”这一源自古希腊自然法思想的基本观点，已为大家所熟悉和接受，只是各个时代的法学家未就平等依据给出令人信服的解释，自然法学家曾经提出诸如自然、正义、神意、理性、人性等价值观，但都未能证明。历史上第一个人权宣言——美国《独立宣言》认为，人生而平等是不证自明的(self-evident)真理，根据问题无须证明①1776年7月4日，美国十三州代表通过《独立宣言》，认为:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”。人类社会发展到今天，尊重和保障人权已经成为公认的国际政治和道德准则，人权观念也已深入人心，由此影响了近代以来人权运动的蓬勃发展，以及各国政府为人权保护的不懈努力。在人权保护的浪潮下，身份等级制度必然退出历史舞台，权利能力制度已没有存在基础，所有自然人均具有权利能力已无有争议。所谓“皮之不存，毛将焉附”，在制度基础消失情形下，仍然保留权利能力制度，犹如大桥被抽去桥墩，空留大桥独自支撑，此种做法实在是很有勇气。

(二)制度设计之多余

1.民法尽管与其他法律存有较大差异，但考察不同法律派别之制度设计对完善民法有很大帮助。行政法等法律体系中虽涉及能力问题，但均不存在相当或类似于权利能力之设计;刑法亦未规定主体能力(学说上虽然存在，但终归是学理探讨)，而仅存责任能力。但这些法律均未因缺乏权利能力而无法运转，相反而是适用良好。换言之，权利能力制度并非不可或缺，或许此一制度设计根本就是多余。

在我国，是否有必要根据商品与专利关系进行权利用尽规则的区别适用，这需要分析权利用尽制度的合理性之所在，并考察那些被区别适用理论所排除的情形是否可以被这些合理性论证所涵盖。如果是的话，那么区别适用理论就是站不住脚的。

2.如前所述，初始设计民事权利能力之目的在于提供适用或者不适用民法的标准，之后无论各国是直接移植或是引进修正，这一目的始终变化不大。可以说，设计权利能力的目的相当单纯，要达到这一目的亦非难事，方法十分简单:在民法总则中直接规定主体适用范围即可。至多几个条款甚至一个条款就可以解决问题，却偏偏要费尽心思设计一个制度，实是浪费立法资源。

3.权利能力制度对保护自然人意义已不大。承认自然人不分种族、国籍、性别、宗教信仰而在法律上一律平等是保障人权的基本前提。因此，自然人不分国内国外、有无国籍均为“人”，均享有权利能力。工业化社会的迅猛发展，在企业主与劳动者、生产者与消费者的法律关系中，造就了强者弱者之分，对弱势群体进行特殊保护成为当今民法的新任务和新课题。而这种保护客观上要求抛除传统民法的抽象人格——权利能力，突出弱者的具体人格，此乃现代民法模式之集中表现，典型例证为劳动者由雇佣契约主体变成服从团体法理的劳动法主体②梁慧星:《民法总论》，北京:法律出版社，2011年，第4页。，此种转变以实现社会成员实质上的平等为目的③陈华彬:《民法总论》，北京:中国法制出版社，2011年，第25页。。这就要求在民事基本法和特殊法中对具体人格予以重点规定，而传统权利能力制度仅强调抽象平等，此对弱者而言没有意义甚至可能有害，根本无法满足对弱者保护的特殊要求。换言之，于当今而言，权利能力制度的抽象保护功能已经微乎其微，在自然人范围内，它几乎无任何价值④民法中“人”的形象有“理性人”、“经济人”“弱而愚的人”，现代民法开始保护弱者(比如妇女儿童、消费者、劳动者、中小股东等)，体现了家长制平等观的渗透和强化，当然也体现了“有限理性观”对法律的影响和渗透，从而使具体人格得以彰显，抽象人格开始萎缩。。

4.权利能力制度在组织体领域有许多问题无法解释。伴随着人类社会发展，为了追求更大利益和更好克服困难，人们会结成“组织”群体而进行活动，其中获得私法承认者称作“组织体”。民法为了规范组织体，设立了法人制度。现实生活中，并非所有组织体均为法人。组织体经登记取得法人资格后享有权利能力，否则便不具备。这一规定与实际社会生活脱节，带来不少问题。比如说，没有权利能力的非法人组织体，在实际社会生活中仍然可享有权利并承担义务，这一现象应该如何解释?如果一项制度对因自身产生的问题都无法解释，只能言明该制度设计的失败。

(三)制度规定之缺漏

近代私法基于调整商品经济的客观需要，通过民事权利能力平等原则来解决私法中民事主体地位问题。近代民法的主导思想是法律个人主义，个人被视为私法的唯一基础和目的，权利能力被视为与生俱来的存在，这必然导致每个人都是平等权利能力享有者的结论。这使得法律人格从伦理人格中解放出来，法人也因此与自然人站在了同一条起跑线上。

1.现行规定中存在无权利能力却享有民事权利的奇怪现象。究其原因，是自然人权利的延伸，使权利能力制度的周延性和逻辑性面临严峻挑战。自然人权利能力始于出生、终于死亡，胎儿和死者没有权利能力，这是长期以来民事立法和理论界的共识。但随着社会发展，侵犯胎儿和死者利益的现象日益增多，对这两种特殊群体的保护就被提上议程。

(1)胎儿不是民事主体，不具有民事权利能力，但世界各国包括我国在内，都规定保护胎儿继承权。有关胎儿保护，各国立法有三种不同主张:总括保护主义、个别保护主义和绝对主义。就保护胎儿利益而言，以总括保护主义最强，绝对主义最弱。因此弃除绝对主义成为必然选择。①梁慧星:《民法总论》，第75页。但若采用总括主义和个别保护主义，显然又与权利能力开始时间不符，如果据此修改权利能力的起始时间，又将进一步动摇权利能力制度对自然人的定性，并影响该制度的逻辑性和严谨性。在此情形下，有学者提出“法益说”，即自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益，法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。②杨立新、王海英、孙博:《人身权的延伸法律保护》，《法学研究》1995年第2期。这种观点仍以权利能力制度为基础，其缺陷在于:不承认胎儿有权利能力但却享有利益，这本身就难以自圆其说。权利与利益密不可分，利益的外壳必然是权利，利益必须通过权利来保护，不享有权利资格，何来利益?退一步说，如果有利益但没有权利，利益如何保护呢?因此，建立在权利能力制度基础上的“法益说”也无法在理论上解决胎儿保护问题。

(2)权利能力制度在死者利益保护方面亦捉襟见肘。自然人死亡之后，法律仍然保护其生前享有的某些权利，如一般人格权和著作人格权。既然已经死亡，其权利能力当然随之终止，为什么生前权利还能得到保护?或者说，法律此时保护的究竟是谁的权利?对此学理上争论很大，主要有某些权利仍然存在说、遗族利益维护说、社会利益维护说、遗族利益与社会利益维护说、死者人格利益延伸说等。对于上述观点，仔细分析便会发现:某些权利仍然存在说显然违背民事权利能力与民事权利之间关系的原理;遗族利益维护说虽然解决许多问题，但假如已故权利人没有遗族，究竟保护何人利益?社会利益维护说则把社会利益与个人利益割裂开来;死者人格利益延伸说则把权利与利益对立了起来。就宣告死亡而言，如果被宣告死亡者尚在世，那么他到底是否拥有权利能力呢?笔者认为，既然权利能力与人的生命共存亡，就应当认定其还拥有权利能力，由此引发被宣告死亡者在权利能力理论上许多难以解释的问题。

伴随着社会发展和文明进步，法律对权利的确定亦应不断变化和改进，因此，赋予胎儿和死者一定的民事权利并不违反民法一般原理。问题在于，民事权利以权利能力为依据，而胎儿和死者没有权利能力，权利从何谈起?可见，某种意义而言，权利能力制度甚至限制了自然人权利的完整保护，唯有对其加以废除，才能在理论上理顺胎儿和死者利益保护问题。

2.《民法通则》第49条存在解释难题。由《民法通则》第42条可知，法人民事权利能力受制于其目的范围。将法人民事权利能力限定在其特定目的范围内，也就意味着在目的范围外不能享有权利，不能承担义务，法人对超出其目的范围所为行为无须承担民事责任，因为此时法人不是民事主体。但是《民法通则》第49条又规定:“企业法人超越登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的、从事法律禁止的其他活动、损害国家利益或社会公共利益等情形之一的，法人仍应对此承担民事责任。”如此一来，胎儿和死者享受到了没有权利能力却有利益保护的“优待”，而企业法人则沦为非民事主体却要承担民事责任的“非人待遇”。同一制度对不同主体态度反差如此巨大，实在让人匪夷所思。

(四)制度概念之歧义

因为权利能力制度有许多不周之处，现实中不乏与之有关的论题争议。诸如:人格、人格权和民事权利能力关系考究，民事权利与民事权利能力是否可分，民事主体的民事权利能力与民事行为能力之辨析，民事权利能力概念和特征，法人民事权利能力有无特殊性等等。虽说学术上理应倡导百家争鸣，但权利能力制度是不是值得人们投注如此多的关注?如果将精力放在思考如何完善比权利能力更有价值的制度设计上是不是会更具合理性呢?

五、余论

所幸者，目前我国有部分学者主张废除权利能力制度，认为在当时历史条件下，权利能力确实具有开拓性意义，但发展到今天，很难看到权利能力制度所发挥的作用，只不过树立了一个观念而已①付翠英:《人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择》，《法学》2006年第8期。。我们不得不认识到权利能力制度已经空壳化②张力:《公民视角下自然人权利能力与行为能力的制度重述》，《广西社会科学》2006年第10期。，现今社会没有权利能力存在的社会条件③孙春伟、冯向辉:《对权利能力理论与实践的再思考》，《黑龙江社会科学》2003年第3期。，可以废除权利能力制度而以人的制度取代它④徐国栋:《民法哲学》，北京:中国法制出版社，2009年，第160页。。当然反对声音亦较强烈，他们强调废除权利能力制度不是一种科学态度和一种历史观察方法⑤尹田:《论自然人的法律人格与权利能力》，《法制与社会发展》2002年第1期。，甚至有人认为如果把权利能力的享有仅仅视为实定法的赐予，而非自然法所“天赐”，那么人的自由和平等就会随时面临被欺凌的危险。因此主张自然人的权利能力一律平等，应当成为我国民法典明文规定的一项基本原则⑥周军:《从人格到民事权利能力的平等性分析》，《贵州社会科学》2007年第6期。。依笔者之见，权利能力之设计，从自然人角度看，有多余之嫌;从法人角度看，有添乱之疑。与其费心费力研究如何让已失去存在社会基础的权利能力变得完善，以适应市场经济发达、人权观念深刻的当代社会，倒不如从效率和经济角度出发，根本删除权利能力制度，以直接规范民法适用主体的范围来替代，将更多精力放在符合时代发展要求、适应社会现实的制度设计上，以充分实现民法对民事主体保护之目的。