宪法法律化：中国法治之未竟事业

范进学 张玉洁



宪法法律化：中国法治之未竟事业

范进学 张玉洁

宪法法律化是指宪法像法律一样具有约束力和强制力。宪法法律化要重点解决两个问题：一个是理论与认知问题，即认识到宪法首先是且必须是法律；另一个是制度与实践问题，即实施宪法这一法律的司法性机关的建立与司法适用实践经验的积累。从世界各国立宪与行宪史察之，自宪法到法律之生成规律，一般渐次历经两个发展阶段，即宪法的法律宣言化、宪法实施的制度化及宪法的个案适用与解释。前者是前提，后者是关键。在我国，要完成“依法治国、建设社会主义法治国家”的历史性任务，就必须完成宪法的法律化过程，这应当是中国法治建设中不可逾越的发展阶段。宪法法律化虽是一个老问题，但它在我国仍然是个新问题，是我国法治之未竟事业。

宪法； 法律化； 法治

宪法法律化，顾名思义是指宪法像法律一样具有约束力和强制力。宪法法律化要重点解决两个问题：一个是理论与认知问题，即认识到宪法首先是且必须是法律；一个是制度与实践问题，即实施宪法的司法性机关的建立与司法适用实践经验的积累。“宪法是法律”这一判断并非为不证自明的箴言，由“宪法是法律”到宪法具有法律的实际效力，这一过程并非是自然生长的，而是社会诸多利益力量长期、反复的搏弈与妥协的产物。从世界各国立宪与行宪史察之，自宪法到法律之生成规律，一般渐次历经两个发展阶段，即宪法的法律宣言化与宪法实施的制度化及宪法的个案适用与解释。一国、一社会的法治之标志或许存有诸多判断标准，但有一标准是公识的，这就是必须存在一个受宪法控制的有限政府。倘若一国宪法不能约束权力之滥用，无法保障公民基本权利免遭权力者的侵害，社会中仍有权力者凌驾于宪法之上而不受宪法制约，则法治断无实现之可能。由于宪法本质上是限制国家政府权力的法律，因此，检验当代国家法治实现程度的重要标准，就是考断宪法是否具有像法律一样的实际效力，换言之，宪法法律化是评价法治实现的关键性权重指标。本文以此作标准考察与评价我国法治事业之进程，得出的一个初步结论就是：我国的法治事业虽取得了巨大的历史进步，但仍任重道远，依旧行进在建设法治大业的路上。宪法法律化虽是一个老问题，但它在我国仍然是个新问题，是我国法治之未竟事业。

宪法的法律宣言化：宪法法律化的前提

宪法法律化的前提首先是将宪法以法律的形式宣言化，即以宪法成文文本的方式宣布宪法具有最高的法律效力。从18世纪世界上第一部成文宪法1787年美国宪法到21世纪的当代各国宪法典考察看，莫不如是。从各国宪法的规定看，宣布宪法具有最高法律效力的宣言模式有三种：一是美国式，直接宣告宪法的最高效力；二是法国式，虽然未直接言告宪法具有最高的法律效力，但宣告说凡是与宪法相抵触的法律则无效，即间接式宣告；三是俄罗斯式，不仅宣布宪法的最高效力，而且明确规定宪法的直接适用效力。我国1982年宪法既采取了美国直接式宣告，也采取了法国间接式宣告，1982年宪法序言最后自然段直接宣布宪法具有最高的法律效力：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条又承接序言采用了间接式规定了宪法的最高法律效力：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵循宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”从各国宪法文本语言看，宪法中一般采用了普通法的语言：宪法被叫作“法律”、宪法被认为具有最高的法律约束力、与之违反的法律或行为被视为“非法”或“无效”。从我国1982年宪法文本所使用的语言看，不仅明确规定了宪法是法律的形式和具有最高的法律效力，而且在第5条以一种绝对的语言结构，即三个“一切”和一个“任何”，从而使宪法获得了至尊至上的法律地位。据此，1984年《中国大百科全书·法学》，明确将宪法界定为“具有最高法律效力的法，是据以制定其他法的法律基础”。*《中国大百科全书·法学》，北京：中国大百科全书出版社，1984年，第638页。

宪法自身是无言的，其效力得由具体的执法与司法机构通过执法司法行为而保障。无保障的法律，违法违宪的行为，如果不能得到追究，法律即使写了千万次具有效力的规定，也是毫无意义的。列宁说：“如果没有一个能够强迫人们遵守法律规范的机关，则所谓法律就等于零”。*《列宁文选》(两卷本)，北京：人民出版社，1953年，第246页。所以，宪法自身宣告其具有最高的法律效力，只是宪法法律化之第一步，宪法能否成为具有实际约束力的法律还是一个未知的问题。然而，宪法法律的宣言化却是宪法成为法律的重要的关键一步，因为宪法法律化是制宪者的目的与意图之所在，制宪者之目的就是希望以宪法规制国家权力与保障公民基本权利，宪法是母法，也在于它是评判一切法律法规是否有效的唯一法律标准，合宪者有效，违宪者则无效。没有宪法法律宣言化，就没有法治国的希望与可能。宪法以宣言的方式宣告它具有最高的法律效力，决不是无病呻吟，可有可无，更非像有的学者所说的这是全国人大的“决心表白”。*翟小波：《人民的宪法》，北京：法律出版社，2009年，第38页。宣言的重大意义在于：制宪者——人民公开向全体社会成员宣告他的立宪目的，以使解释者、实施者明确清楚地贯彻其意图，因为立宪者的意图才是解释者与执行者遵循的基本标准。

宪法实施的制度化及其解释：宪法法律化的关键

宪法成为法律并具有最高的法律效力，仅凭宣言式的宣告是远远不够的，因为宪法自身缺乏具体实施的手段与制度。法律之所以有效力，不仅在于法律具有违反后的法律责任承担，而且还设有审判机关与执行法律的机关保证其司法适用。要使宪法具有最高法律效力，则必须使宪法规范获得强制力的制度保障，即设定宪法适用的机构，保障对于一切违反宪法的行为必须予以追究。所以，自成文宪法出现后，作为具有法律效力的宪法未必被当作法律对待。现实是，宪法制定出来并颁行之，并不意味着宪法就是法律了，并像法律一样具有拘束力，因为宪法与普通法律之最大区别，就在于宪法自身缺乏像法律规范的逻辑结构一样的责任后果，即违宪者如何承担法律责任或由谁追究违宪者的责任；其次还在于宪法语言及其规范的高度抽象性、模糊性与概括性，不易直接适用，它自身往往需要借助法律的具体化以及相关制度的健全予以落实。宪法作为基本法或根本法与普通法律的区别，斯诺维斯就明确指出：“基本法的初衷是约束主权，普通法的初衷是约束个人行为。只有在这个意义上，基本法才被理解为一种工具，它能约束的只能是政治的或道德的行为，而非法律行为”。*[美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，湛洪果译，北京：北京大学出版社，2005年，第5页。因此，在一般情形下，宪法实施不可能按照像实施普通法律的常规方式进行。只要宪法实施的保障制度未确立之前，即使以法律的形式宣告宪法具有最高的法律效力，宪法也往往不被视为真正具有效力的法律。

世界各国宪法获得法律约束力的制度措施大致有二：一是使普通法院或特定法院拥有宪法审查的权力；二是对违反宪法规范、侵害基本权利的行为追究其违宪责任，对基本权利的被侵害者予以宪法救济。宪法审查制、责任追究制与人权救济制都属于制度化范畴，也就是将宪法法律的宣言化固化为一种制度，以制度的建立来保障宣言化的落实。只有宣言而无制度，就使宪法沦落为一种道德说教，除了具有道义的力量外，将不会具有物质的强制力。宪法法律的制度化路径选择有三种：一是英国式的，虽无成文宪法典，但宪法规则却“是由法院规定与执行个人权利后所产生的效果”*[英]戴雪：《英宪精义》，第245页。的产物，简言之，宪法是司法的结晶；二是宪法自身没有明确规定违宪审查制与人权救济制，而是通过长期的现实政治力量的不断较量取得，譬如美国式的宪法审查制；三是宪法自身规定了实施机构与救济制度，譬如20世纪中后期制定颁行的宪法，大都规定了实施宪法规范的宪法法院或宪法委员会，以及宪法诉愿与宪法救济制度。宪法实施的制度化是宪法具有最高法律效力的物质力量，中国百年立宪史表明，光有空洞的宣言，而缺乏具体的实施制度，宪法徒有其表。正如潘恩所言：“宪法不仅是一种名义上的东西，而且是实际上的东西。它的存在不是理想的而是现实的；如果不能以具体的方式产生宪法，就无宪法之可言。”*《潘恩选集》，马清槐等译，北京：商务印书馆，1981年，第146页。宪法实施的制度化，无非就是必须要设立保障宪法实施的机构，无论这一机构的名称叫什么，或是普通法院还是特设的宪法法院或宪法委员会，但总需先建立起这样一个机构，否则，宪法的实施就是空谈。所以，宪法的法律制度化是宪法成为法律最关键、最实质的一步。制度是宪法成为活的法律的种子，只要播下了制度之种，就必然开出宪法法律之花。在欧洲，虽没有成功移植美国式的宪法审查制度，而是创造性将美国司法审查的精神化为由特定机构司宪法审查之职，然而，正如路易·法沃勒所考察的那样：“凡是建立了宪法法院的国家，宪政都取得了长足的进展。宪法法院的一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前根本就没有存在过。而缺乏一种有效的违宪审查制度的国家，这种尊重仍付之阙如，尽管它们也口口声声宣布宪法至上。”于是，“宪法在欧洲和在美国一样，终于都变成了‘圣经宝典’”。*[法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载[美]路易斯·亨金、[美]阿尔伯特·罗森塔尔编：《宪政与权利》，第54页。

我国宪法法律化的现实可能性

近几年关于宪法司法化的争论不可谓不热闹，而热闹的背后掩盖的是理论的苍白与无力。宪法司法化之理念是善的，是符合宪法的法律化之规律的，必须予以充分肯定与赞许。成文宪法的重要性，不仅在于它是法律并具有法律的效力，而且还在于要像法律一样由司法来解释和适用。宪法的原则必须从不断被解释的文字中确认，而不仅仅从含糊的推理或逻辑推演中确认。宪法作为白纸黑字的书面文件，所有的基本权利受害者都可以诉诸于它。没有司法性的宪法文本解释，就始终无法做到使宪法的含义明确化与具体化。那么，为什么宪法司法化的主张与司法实践在中国夭折了？在笔者看来，可能最主要的原因在于宪法司法化的制度载体找错了对象。在中国，宪法司法化的倡导者最终是希望走美国式的路子，由普通法院(在我国由最高人民法院)作为实施宪法的机构，这一路径选择是不适当的，因为美国的宪法审查制度的确立是美国政治文化、传统与社会制度环境的产物，即使在政治、经济等制度文化方面都与美国大致相似的欧洲各国，在20世纪初试图引进美国司法审查的模式，就一直没有成功，最终还是走向了有别于美国模式之道。由于我国宪法确立了与美欧等西方根本不同的政治制度、经济制度、文化制度与社会制度，所以在我国，宪法法律化如果选择美国模式，无异于缘木求鱼，南辕北辙。在我国，法律是人民全体意志的体现，这一卢梭式的人民主权至上的法律观，拒绝立法机关以外的机构对法律进行宪法审查，只有立法机关才能这样做，所以我国1982年宪法才确立了由立法机关解释宪法和法律的职权模式，全国人大常委会才是审查法律合宪与否的机构，因此排斥了普通法院解释宪法和法律的权力。这一观点也正是二战前“法国的官方理论，也是多数欧洲国家在两次世界大战期间所持的立场”。*[法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载[美]路易斯·亨金、[美]阿尔伯特·罗森塔尔编：《宪政与权利》，第36页。所以，翟小波博士所提出的“最高人民法院无违宪审查权”的观点*翟小波：《人民的宪法》，第38页。，无疑是合乎人民主权至上理论的，但笔者却不赞同他由此得出的宪法不可由法院适用的结论。*翟小波：《人民的宪法》，第33页。因为，翟小波的论证存在两个显见的问题：一是他只说明了“最高人民法院”无权解释宪法，但并未澄清应由怎样的机构解释宪法的问题；二是他只论证了最高人民法院没有违宪审查式的宪法解释权，而抹杀了法院具有的法源发现式的宪法适用解释功能。以我国人民法院无权解释宪法之名，而排斥了法院对宪法的司法适用之解释情形，无疑是错误的。宪法司法化是宪法法律化的必然选择。然而，宪法司法化未必就一定选择美国式路径，应当在遵循宪法司法化之理念前提下，选择适合中国国情的宪法法律化制度，这不仅是可能的，而且具有现实基础。

第四，“宪法是法律”作为学界与政府建设社会主义法律体系的共识，是我国宪法法律化的理论基础。早在1953年1月，周恩来就指出：“既然要召开全国人民代表大会，选举政府，共同纲领就不能再作为国家的根本法律了。……全国人民代表大会就应该有自己的法律——宪法”。*《关于制定中华人民共和国第一部宪法的文献选载》，《当代中国史研究》1997年第1期。可见，“宪法是法律”的观念早在新中国成立之初就已经确立起来。当下，把宪法视为法律之观念，主要集中体现在以下几个方面：一是当代中国法理学教科书几乎无一例外地将“宪法及其宪法性法律”作为我国的一个法律部门；二是我国政府提出到2010年建立起完善的社会主义法律体系，就是建立以宪法为核心的社会主义法律体系，社会主义法律体系自然包含着“宪法”这一法律形式。所以，从“宪法是法律”到“宪法具有法律实效”，在我国虽然还可能需要一个相当长的历史过程，但“宪法是法律”之理念却在中国学界与政界深入人心。这构成我国宪法法律化的理论基础。

第五，在我国，宪法法律化存在着现实的制度基础。2000年全国人大通过的《立法法》，以基本法律的形式，不仅将我国法律效力的位级体系作出了明确规定，而且还在制度层面将宪法法律化推进了一大步。根据《立法法》的制度建构，在我国已经确立了不同于欧美的具有中国特色的违宪审查制度，这一具有中国特色的违宪审查制度，简言之，就是以全国人大及其常委会为审查主体，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章为审查客体，由国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出违宪审查要求或建议，对法律、法规是否与宪法相抵触之情形进行备案审查，并有权撤消与宪法相抵触或违背的法律、行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例。该法第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。如有抵触，根据第88条之规定，全国人大有权改变或撤消其常委会制定的不适当的法律、有权撤消全国人大常委会批准的违背宪法的自治条例和单行条例，全国人大常委会有权撤消同宪法和法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。如果说第78条确立了宪法的最高法律效力，那么第88条则将宪法的最高法律效力转化为了制度安排，即无论是法律还是法规，都必须以宪法为自身是否合法的判断标准。显见，《立法法》关于法律效力的适用与审查制度，莫不是以宪法作为适用效力的判断标准的。中国特色的违宪审查制度的初步确立，是宪法法律化在中国最终完成的制度性基础。

结语：宪法法律化是中国法治建设不可逾越的发展阶段

在我国，要完成“依法治国、建设社会主义法治国家”的历史性任务，就必须完成宪法的法律化过程，这应当是中国法治建设中不可逾越的发展阶段。

如果中国最终能够成功转型为法治国家，那么首要的就是使宪法具有法律的约束力。依法治国，首先是依宪治国；法治，重要的是宪法之治。没有宪法的治理，就没有法治。宪法是限制国家权力的，无论国家权力由谁行使，凡权力行使者都必须受制于宪法。在我国，人民主权至上，但不意味着人民的代表机关至上，全国人大仅是人民行使权力的代议机关，立法机关的权力也同样受制于宪法。只有按照宪法限制和约束住了国家所有的权力，使一切权力都在法律限度之内运行，法治才有可能确立。因而，当今紧要之处是真正、真实且有效地实施宪法，这是中国通向法治国家的必须途径。

[责任编辑：李春明]

TheLegalizationofConstitution:theOnlyRoadfortheDevelopmentofRuleofLawinChina

FAN Jin-xue ZHANG Yu-jie

(KoGuan Law School, Shanghai Jiaotong University, Shanghai 200240, P.R.China; Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

Legalization of constitution means that the constitution has the same binding and enforcement power as laws, which involves two essential issues to be solved. The first is a theoretical and cognitive one, that is, the constitution should and must be a law. The second is an institutional and practical issue, namely, the foundation of a judicial institute implementing the constitution and the accumulation of judicial application experience. The progress of the constitution from “being law” to having the real effect of law is not a natural one; it is instead the fruit of long and repeated games and compromise of many social interest groups. A review of the history of the establishment and the implementation of constitutions all over the world reveals that there are always two steps in the process, the legal declaration and institutional implementation of a constitution, and the application and interpretation of constitution with cases. The former is the premise while the latter is the key. In order to realize the historic mission of “governing the country according to law and building a socialist country ruled by law” in our country, legalization of constitution is a stage that cannot be skipped. Although an old topic, legalization of constitution is still a new and unfinished mission in China.

the constitution; legalization; rule of law

2011-05-30

2010年度教育部人文社科研究规划基金项目“中国宪法学基本范畴体系研究”(项目批准号10YJA820013)的阶段成果。

范进学，上海交通大学凯原法学院教授，法学博士，博士生导师(上海 200240)；张玉洁，山东大学法学院研究生(济南 250100)。