怎样认定商业秘密的秘密性

■王英连

我国的 《反不正当竞争法》对商业秘密的原则性解释是：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，不为公众知悉是认定该商业信息是否具有秘密性的关键因素。根据立法宗旨，判断某信息是否具有秘密性，是否为公众所知，应当综合多种因素来考虑。具体而言，除了看其是否公开出版外，应从以下几个方面考虑：

公众知悉的主体范围

一项商业信息若为公众知悉便不具有秘密性，那么公众的范围到底有多大？从商业秘密的保护目的分析，公众主体应有行业及规模的限制。首先，它不是指各行各业的所有人，而是指同行业或内行人，否则不会产生商业上的竞争关系，不会从贸易角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密保护范围。因此， ‘秘密性’相对的公众是指与权利人有竞争关系的人。2001年6月15日全国法院知识产权审判工作会议 《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中关于技术秘密的部分也规定：“前款所称不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得。“此处”涉及该信息有关范围”就是该信息所在的行业或者专业领域。可见，只要该信息在其自身所在的领域或者行业内不被公知，不被普遍地知悉、了解，信息的价值就是永续的——行业或者领域内有该信息的最大利用机会，此限度的秘密性就已经足以维持信息自身的价值。因此判断商业秘密的秘密性的主体标准应该是“通常从事该类信息工作的领域内的人们”，即同行业或者同领域的工作者或者竞争者。但是，如果权利人在没有约定保密义务的前提下将信息提供给他人，即不论知悉的是少数人还是多数人，其秘密性都视为丧失。这不仅是因为权利人缺乏保密意识和保密要求，也是基于扩散后果不确定的现实。

信息正当取得的难易性

如果可以说“不为公众所知悉”是从形式意义上对秘密性的阐释的话，那么，“信息正当取得的不易性”可以说是从实质意义上对秘密性的解释。如果一种信息已经被人们能够付出极少的努力就可以获得，即通过正当或正常方式、手段获取信息的成本与原始开发信息的成本相比已经很小，那么该信息就已经失去了作为商业秘密予以保护的价值，说明该信息已经或者极易为人们所公知。只有通过正当途径不易获取的信息才有秘密性可言，才有保护该信息秘密性的必要。例如，李某在甲公司从事营销工作期间，一直和外省某县医院进行内窥镜图像显示仪销售业务联系，经多次往返洽谈，该医院答应下半年购买。李某即在公司客户登记表上进行了登记，并向公司作了在该省开展业务的情况汇总报告，报告中注明了李某已与该医院多次打交道及该医院的购买意向。不久，李某辞职，并随即代表乙公司与该县医院签订了内窥镜图像显示仪购销合同。该案中，医院需要显示仪的信息是代表甲公司的李某通过自己的多次努力知悉的，其购买该设备的决定也是在李某多次往返洽谈后作出的。也就是说，甲公司为了发展该客户，在人力、物力、财力上均付出了努力，这样的客户名单是不为同业竞争者轻易知悉的。因此，对于这种经过努力而获取的客户名单，应当认定具有秘密性。若客观上不采取不正当手段即容易获取，则一般不能认定其具有秘密性。另外，从主体上讲，在以下几种情况下商业秘密不丧失秘密性：第一，程序合法的技术成果鉴定会不破坏技术信息的秘密性；只要鉴定成果的程序符合要求，参加鉴定的人员知悉商业秘密，并不致使商业秘密丧失秘密性；第二，商业秘密企业内部的职工——负有相关工作职责的职工知悉商业秘密是必需的，商业秘密不失秘密性；第三，必要的业务伙伴合理地知悉并承担了保密义务的，商业秘密不失秘密性。

采取的保密措施是否适当

一项秘密信息可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性，也有可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知，导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。因此，权利人是否有保密意识和保密措施，也是衡量是否具有秘密性的重要因素。实践中常发现，企业的保密措施仅体现在书面要求保护秘密的原则规定上，或是规章制度，或是书面协议，而哪些是企业的商业秘密，则无相应的措施表明。这样的保密措施，其效力不能不受影响。只有采取适当的保密措施，才能有效维护有关信息的秘密性。根据《反不正当竞争法》的规定，技术信息和经营信息被认定为商业秘密，必须经权利人采取了合理的保密措施，否则不构成商业秘密。往往案件发生后，原告和被告就是否涉案信息采取保密措施会发生很大争议。故企业必须在有关的保密措施中明确哪些是须保密的信息，或者其保密措施应足以达到使有关义务人员明显意识到哪些信息应保密程度。这不仅要在企业的规章制度中规定员工有保守商业秘密的义务，或与员工签订保密合同，同时还必须有与之相配套的能明确商业秘密具体内容的措施。如对涉及商业秘密内容的所有文件，均应用表示须保密的符号或字样标示；对须保密的设备，须用某种形式表明属保密设备。或者对能接触这些文件及设备的人员明示其内容。此举的目的是让员工在知道有保密义务的前提下，认识到应保守哪些秘密。

我国最高人民法院 《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 （法释 〔2007〕2号）第十一条规定：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：第一，限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；第二，对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；第三，在涉密信息的载体上标有保密标志；第四，对于涉密信息采用密码或者代码等；第五，签订保密协议；第六，对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；第七，确保信息秘密的其他合理措施。