对于抽逃出资问题的研究

■张海峰

（作者系天津滨海新城建设发展有限公司总经济师）

抽逃出资的含义

抽逃出资，指在公司成立后，股东非经法定程序——有时是在秘密的状态下——从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份。准确地说，抽逃出资是一种变相违反出资义务的行为，抽逃出资的股东原本已经履行了出资义务，为了回避投资风险，该股东又违法取回原来的出资，这样一旦公司亏损抽逃者可能以破产为借口逃避债务。也有观点认为，抽逃出资是指公司股东在成立时业已出资，但在公司成立后将其所认缴的出资暗中抽回的情形。二者主要不同在于，前者强调股东在抽回出资后仍持有股份，后者主要从股东的行为角度进行界定，股东是否持有股份在所不问。股东将出资注入后又抽回，往往是为了利用法人独立的人格，避免向债务人承担债务，造成的后果有：公司资本缺失，降低公司的履约能力和偿债能力，同时给债权人、投资人造成了公司资本充实的假象，使其无法尽相当的注意义务和做出正确的选择，因此为对股东有限责任的滥用。

抽逃出资的法律规定

1993年《公司法》

第三十四条：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”

第九十三条：“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”

1997年《刑法》

第一百五十九条：“（虚假出资、抽逃出资罪）公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。”

2005年《公司法》

第二百零一条：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”

2005年《公司登记管理条例》

第七十一条：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。”

2011年 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（四）利用关联交易将出资转出；

（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

抽逃出资与相关概念的区别

（一）抽逃出资与虚假出资

虚假出资是指公司的发起人、股东违反公司法有关公司设立股东出资的规定和公司章程的约定，未交付或未全部交付货币和实物，或以欺骗手段造成出资的假象，骗取股东身份，欺骗其他股东以及债权人和社会公众的行为。

抽逃出资与虚假出资主要存在三方面的不同：

1.责任依据不同。虚假出资往往导致导致公司不成立，公司自始没有独立的人格。因此，债权人主要依据发起人的设立协议要求发起人承担责任，而抽逃出资严重侵害债权人利益时，债权人依据法人人格否认追究股东责任。

2.违反义务的方式不同。虚假出资时股东自始至终没有足额履行出资义务，而抽逃出资股东先足额履行出资义务，而后又违反出资义务将其出资抽回。

3.发生的时间不同。虚假出资发生在公司成立之前，抽逃出资发生在公司成立后。

（二）抽逃出资与股东借款

股东借款是指股东向公司借款的行为，股东为债务人，公司为债权人。实践中，区分股东抽逃出资行为和股东向公司借款行为是司法上的一个难题。是否为合法的借贷关系成为区分二者的关键。

为明确股东从公司借款与抽逃出资行为的区分与界定，国家工商总局作为主管机关，曾先后作出了答复意见，主要包括：《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）和《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）。

其中，《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）规定：“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处”。同时，《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）进一步规定，“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处”。

从上述规定可见，国家工商总局通过前述文件认定：只要股东从公司借款不合法，即未通过银行贷款或通过信托公司信托贷款，属于非法借款，即可构成抽逃出资。而国家工商总局对于股东从公司借款违法性的判断，是来源于中国人民银行1996年下发的 《贷款通则》第六十一条规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。

（三）抽逃出资与公司减资

公司减少资本，简称减资，是指公司在存续期间，基于某种情况或需要，依照法定条件和程序，减少公司的资本总额。

抽逃出资与依法减资有明显不同：

1.主体不同。抽逃出资是股东和潜在股东所为，如发起人、认股人。依法减资是公司基于对公司运营的考虑所为，主体为公司。

2.目的不同。依法减资是为了有效利用资本，维持公司正常营运，从而对过剩资本进行减资处理，或注销资本以弥补亏损额，或出于公司分立的要求；抽逃出资则是股东为了谋取一己私利侵占公司财产，将公司财产据为己有，或者为了逃避债务，将出资抽回。

3.对象不同。抽逃出资转移的是股东出资的财产或与财产数额相适应的公司财产，而公司减资减少的是公司资本，主要表现在账面数字的减少。

4.条件不同。法律对依法减资有严格的条件限制，并且其减资后的注册资本不得低于法定的最低限额；抽逃出资则恰恰是规避这些条件的限制，在股东严重抽逃资本的情况下还会导致公司资本数额低于法定最低资本额。

5.程序不同。依法减资是严格地依法定程序进行，如及时注销股份，履行公司变更登记手续等，其减少的注册资本在财务账目及公司登记机关处有明确记载；抽逃出资则是股东擅自违反法定程序的行为，财务账目及公司登记机关的记录或虚假或对股东抽逃出资的行为予以掩饰。

6.后果不同。因为抽逃出资和公司减资的对象不同，产生的后果也不同。减资改变了公司的资本总额，但公司的资产总量并未减少。”但在股东抽逃出资时，是将公司的财产予以转移，造成了公司资产的不当减少。

参考资料

1.李永军.破产法律制度.中国法制出版社，2000：158-159.

2.徐晓松.公司法.中国政法大学出版社，2002.

3.宋飞.虚报注册资本、虚假出资与抽逃资金实例辨析.