我国刑事和解制度的构建

王元元

（河北青年管理干部学院，河北石家庄050031）

2002年开始，刑事和解的试点先后在北京、上海等地建成，刑事和解的个案也如雨后春笋般层出不穷。对这一新兴事物，学术界态度不一，但是其必将走上历史的舞台已经是不争的事实。刑事和解制度如何构建成为今后刑事和解制度研究的核心问题。

一、刑事和解的概念

目前，对“刑事和解”这一新命题，无论是理论界还是实践界还未形成统一的定义，但归纳学者们的研究，仍然不排除存在共同之处。

学者研究的共同点：（1）加害人自愿认罪，向被害人赔礼道歉，并对被害人做出经济赔偿，真诚地表达了悔罪态度；（2）被害人因对加害人的经济赔偿数额表示满意，而谅解其犯罪行为，并向公安机关、检查机关或者法院明确提出了放弃追究加害人刑事责任的要求；（3）通过参与主持调解或者认真审查，由有关国家机关确认了加害人的行为不具有较大的社会危害性，而对其做出终止刑事诉讼的决定或者因加害人真诚悔过，认为其再次犯罪的可能性不大，具有“重新做人”、回归社会的可能性，而做出减轻其刑事责任的决定。

各种定义的不同之处在于：（1）加害人与受害人的和解在刑事和解中的地位不同；（2）对调停人由谁担任的理解不同；（3）司法机关在刑事和解中所处的地位和作用不同。

对刑事和解的定义的归纳总结应当建立在立法与我国现实社会关系调整的基础上。笔者认为，刑事和解是指在刑事诉讼的过程中，经由司法机关的调停，通过受害人与加害人直接协商如何解决刑事纠纷，形成和解协议，由法院予以认可并作为不追究加害人的刑事责任，或者对加害人从轻、减轻处罚的依据，从而实现解决社会矛盾，恢复被犯罪人破坏的社会秩序的一项诉讼制度。刑事和解制度是传统的诉讼审判程序的补充性、辅助性制度。

二、刑事和解的制度构建

刑事和解的制度构建要与我国的国情民情相适应，结合理论研究及试点的经验总结，在立法层面构建我国的刑事和解制度，需要考虑以下几个方面的因素。

（一）刑事和解的参与主体

刑事和解的参与主体应该有加害人、被害人、国家司法机关。

加害人是刑事和解的必要参与主体之一，一般也是主动要求和解的一方。加害人的主观恶性程度、年龄、犯罪动机、犯罪记录、犯罪后果等综合信息是确定其是否可以适用刑事和解的决定性因素。但并不是所有的加害人都可以成为刑事和解的参与主体。

被害人作为刑事和解的重要参与主体是刑事和解制度区别于其他刑事诉讼的特征之一，正是因为加害人与被害人的利益协商的动因才产生了法律对和解的关注，没有被害人的参与，就无所谓“和解”的达成。

在刑事诉讼中，国家司法机关是刑事和解的参与人，但是国家司法机关在刑事和解中不是居于主导地位，加害人与被害人的和解才是这项制度的核心。检察机关和审判机关只是分别在各自的追诉管辖范围内，对和解进行主持和审查。

（二）刑事和解制度的适用范围

1.从案件性质上讲

对刑事和解的适用范围，大概有四种主张：一是认为刑事和解范围侧重于轻微刑事案件和未成年人犯罪案件，也就是可能判处3年以下有期徒刑的轻微案件和未成年人犯罪案件；二是认为刑事和解适用于所有的轻微刑事案件和部分严重的未成年人犯罪案件；三是认为刑事和解可以适用于除最严重的犯罪以外的其他所有刑事案件；四是主张刑事和解适用于所有被害人为自然人的刑事案件，即使是严重的犯罪案件也有适用的空间[1]。

笔者认为，刑事和解应适用于那些性质较轻，国家追诉权可以放弃的刑事案件，具体的界定标准应考虑我国刑事和解的试点经验及我国刑事犯罪活动的规律。据统计，2007年我国刑事案件的总量基本上接近五百万件，在这些案件里大概有75%是判处5年或者5年以下有期徒刑的轻微犯罪，在这75%的案件中大概又有40%～70%是由于家庭邻里纠纷和生产、生活、工作中的纠纷这样一些人民内部矛盾而引发的。根据这一实际情况，考虑到刑事和解有着分流案件的功能，笔者认为刑事和解适用于可能判处3年以下有期徒刑的轻微案件的观点是符合刑事案件情况并符合人民的接受程度的。另外，由于未成年人犯罪的特点，以及我国刑法规定的对未成年人犯罪从宽处理的原则，刑事和解在未成年人案件中应扩大适用，未成年人实施的严重犯罪也应在和解范围内。

2.从诉讼阶段讲

从刑事和解的适用阶段上来看，笔者认为刑事和解设立的外在动因是将民间存在的“犯罪私了”行为纳入司法视线内。诉讼程序外的“私了”不受法律的认可和保护，因此，这里所说的和解是诉讼和解。从这个角度看，刑事和解有可能发生在审查起诉阶段，由检察院行使起诉自由裁量权时适用；也有可能发生在审判阶段，由法院根据法律授予的自由裁量权做出司法审查。排除刑事和解在侦查阶段的行使，是因为公安机关没有自由裁量权。

（三）适用刑事和解制度的条件

1.实体性条件

（1）加害人的行为性质。首先，加害人的行为性质为犯罪行为。如果行为的性质没有达到犯罪的程度，不会由刑事法律来调整，当事人可以通过民事诉讼解决，也可以基于自治权以“民事契约”约定解决；其次，加害人的行为性质为社会危害性不大的犯罪行为。包括轻伤害案件、未成年人犯罪案件、过失类犯罪。严重犯罪行为的追诉权仍然要保留在国家手中，这类犯罪行为不仅侵害了被害人的权利，还对社会秩序、社会公共利益造成严重影响，由加害人、被害人自行协商会伤害到普通的社会公众的心理。

（2）加害人的主体条件。适用刑事和解的加害人的主体应当是实施了社会危害性不大的犯罪行为的人，包括轻伤害案件的加害人、过失犯罪的加害人和未成年犯罪人。排除职务犯罪人、严重犯罪人、团伙犯罪人、累犯、惯犯以及其他在和解中没有回归社会可能性的犯罪人的适用。

（3）加害人的主观条件。适用刑事和解还应当对加害人的主观方面有要求。刑事和解后一般会采取非刑罚化处理、轻刑化处理、非监禁化处理，要求适用刑事和解确实能够实现恢复被损坏的社会秩序，使加害人回归社会的目的。因此，犯罪人应当首先承认犯罪，并且对自己的行为给受害人造成的损害后悔不已，这样才能体现这一制度的宗旨。对于主观恶性大、拒不认罪、拒不悔改的人，不能适用刑事和解。

2.程序性条件

我国关于刑事和解的程序性条件应主要包括当事人的和解及司法机关的主持与审查[2]。

（1）双方当事人自愿和解。自愿是刑事和解的原则性前提，它包括被害人与加害人的双方自愿。刑事和解必须是基于双方的自愿而达成的，不存在被胁迫、被强制的情形。所谓自愿是指和解的意愿完全是被害人和加害人的自主意志决定的，没有受到任何来自其他国家机关、社会组织或个人的胁迫、有形与无形的压力的影响。

在双方当事人自愿达成和解的过程中，特别要关注被害人的受害心理是否得以恢复，主持机关应以此作为判定和解协议是否审查通过的依据。如果犯罪嫌疑人、被告人单纯地想以钱买罪、或被害人及其家属单纯地想获得物质赔偿，均不能实现和解的初衷。

（2）司法机关的主持及审查。司法机关是刑事和解的主持者和审查者，司法机关的主持和审查既是其司法自由裁量权的实现，也是刑事和解与“民间私了”的本质区别。司法机关在刑事和解中的具体职权有：告知。司法机关在受理案件后，认为该案有和解可能，并符合法律规定的刑事和解案件范围的，应当告知当事人及其辩护人、代理人或者法定代理人、近亲属，可以和解；审查。司法机关必须认真审查加害方与被害方的和解协议，审查内容包括：当事人和解的达成是否是双方在自愿基础上的真实意思表示；双方和解的过程是否违反程序；双方达成的和解协议中是否有违反公共利益或显失公平的内容；协议的内容中必须有被害人同意对犯罪嫌疑人、被告人不作追诉处理的内容；处理。司法机关认为和解协议合法有效，并有实现可能的，在起诉阶段，可以做出相对不起诉决定或暂缓起诉决定；在审判阶段，法官可以根据案件的具体情节做出免予刑事处罚的判决或从轻处罚的判决。

（四）和解协议的效力及和解的反悔

1.和解协议的效力

根据“约定应当遵守”原则，一旦司法机关确认和解协议内容的真实性、合法性，并据以作为不起诉决定、司法判决等正式的法律文书的依据，就意味着和解协议与这些法律文书一样具有了相同的执行性和终局性，被害人不得就同一事实另行提起诉讼。

2.和解的反悔

原则上和解协议一旦确定就应当具有执行性和终局性的效力，但是遇有下列情况法律应当允许被害人反悔：（1）被害人对和解的意思表示不真实，被胁迫签订刑事和解的。（2）情势变更。和解后，被害人权利受损害的状况随着时间的推移成扩大状态的，允许被害人在合理限度内与犯罪嫌疑人、被告人变更和解协议，如果犯罪嫌疑人、被告人不同意的，由司法机关根据具体情况裁定是否终止刑事和解，重回国家追诉。（3）和解协议未履行。和解协议中犯罪嫌疑人、被告人的义务履行是司法机关宽免其刑事责任的前置条件，如果犯罪嫌疑人、被告人的义务未履行，应当允许被害人反悔。

构建我国刑事和解制度并非一朝一夕之事，把刑事和解制度的构建与完善作为刑事诉讼发展方向，在试点中不断完善，最终将其发展成为与现行刑事司法程序相互衔接、相互配合、相互补充的多元化纠纷解决机制中不可或缺的组成部分。

[1] 葛琳.刑事和解研究[D].北京：中国政法大学，2007.

[2] 汤火箭.我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证[J].人民检察，2004，（10）.