刑罚结构改革研究

刘文欢

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

刑罚结构改革研究

刘文欢

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

轻刑化的刑罚结构是当今世界刑罚改革的趋势，我国刑罚结构的重刑主义与主流浪潮背道而驰。与时俱进的刑事政策和科学的犯罪观是刑罚轻缓化的重要前提。我国“宽严相济”的刑事政策和《刑法修正案（八）》，必将成为促进我国刑罚结构进一步改革的巨大推动力量。

刑罚结构；宽严相济；《刑法修正案（八）》

一、刑罚结构概观

刑罚体系、刑罚目的以及具体刑种等刑罚问题向来是热门话题。近年来，随着储槐植教授将刑罚结构理论引入刑法学界，该理论便在国内学者的广泛关注和谨慎研究下愈加丰满而充实。“所谓刑罚结构,是指各种刑罚种类的搭配与架构,是刑罚实际运作中历史形成并且由法律明文规定的刑罚的规模与强度。”[1]刑罚结构是刑罚体系的基本内容,是刑罚方法的组合方式。我国封建社会经历了从以死刑为中心到以肉刑为中心再到以自由刑为中心的刑罚结构的发展过程。我国刑法史学者蔡枢衡先生在谈到我国刑罚体系演变史时指出：“反映于上层建筑刑罚史上也经历了五帝时代以死刑为中心的刑罚体系、三王时代以肉刑为中心的刑罚体系，隋唐至清以徒流体罚为中心的刑罚体系和清末以后以自由刑为中心的刑罚体系等四个刑罚体系。”[2]考诸人类社会从古至今刑罚结构发展演变的整个历史脉络，关于刑罚结构的类型，学界有不同的看法。有学者认为，刑罚结构大致包括以死刑和肉刑为中心的刑罚结构、以死刑和自由刑为中心的刑罚结构、以自由刑为中心的刑罚结构、以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构四种类型。储槐植教授在考察了世界范围内刑罚结构的嬗变后，指出：“从过去到未来，刑罚结构可能有五种类型：死刑在诸刑罚中占主导地位；死刑和监禁共同在诸刑罚方法中为主导；监禁在诸刑罚方法中占主导地位；监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导；监禁替代措施占主导地位。第一种已成历史的过去，第五种尚未到来，中间三种在当今世界中存在。死刑和监禁占主导的可称重刑刑罚结构，监禁和罚金占主导的可称轻刑刑罚结构。”[3]无论对刑罚结构以何种方式进行分类，从立法角度分析，都呈现出明显的“刑罚轻缓化”趋势。

二、犯罪观与刑罚结构的互动

通说认为，刑法是犯罪与刑罚的法律规范，“犯罪引起刑罚的产生，刑罚是对犯罪的否定。犯罪与刑罚的关系是对立统一的关系”。[4]在我国通行的教科书和论著中，对犯罪与刑罚两大部分内容予以了充分论述。但是，对于二者之间的相互影响关系却鲜有论述。既然刑罚由犯罪所引起，那么“罪”与“刑”之间就不是孤立存在的。因此，犯罪观在很大程度上决定着刑罚结构。例如，《美国模范刑法典》第1.04条将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪四类，称其中的重罪、轻罪和微罪为“实质犯罪”，可能给予犯罪人剥夺人身自由的处罚，第四类“违警罪”只能被处以罚金或其他民事制裁，而且“不产生有罪认定所引起的限制能力或者法律上的不利”。[5]1871年的德国《帝国刑法典》是现行《德国刑法典》的渊源，其将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类。2002年修订的现行《德国刑法典》将犯罪分为重罪与轻罪两类，其中重罪是指“最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为”，轻罪是指“最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为”。[6]自1791年以来，法国刑法就一直沿用三分法，1994年修订的新刑法也不例外，按照犯罪的严重性，将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类，同时采自由刑和财产刑为中心的刑法结构。美、德、法三国的犯罪分类与刑罚实践表明：重罪、轻罪、违警罪的犯罪三分法盛行于当今世界各国；同时，从刑罚实践来看，美国七十年代以后主要采用威慑和矫正二元价值目标导向的以自由刑中心的刑罚结构，而以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构则广泛兴盛于欧洲各国。总之，现代西方国家多以自由刑和罚金刑为中心，并且罚金刑越发成为大多数西方国家实际适用的主流刑罚方式。

相比较而言，我国刑法典的罪名设置大体上只包含西方刑法典中的重罪部分，因而我国刑罚结构是以死刑、自由刑为中心，从世界范围内来看属于一个重刑结构，甚至是一个超重的刑罚结构。我国现行刑法将刑罚分为主刑和附加刑两大类，其中主刑按照从轻到重的顺序，由管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑构成，是对犯罪分子独立适用的刑罚方法；附加刑由罚金、剥夺政治权利、没收财产和对犯罪的外国人驱逐出境构成，既可以随主刑附加适用，也可以独立适用。由我国的现行刑罚体系可以看出，我国刑法规定的五种主刑是自由刑(管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑)和死刑，罚金、没收财产这两种财产刑以及剥夺政治权利等资格刑仅能附加于自由刑或死刑之后适用。就死刑来说，我国《刑法修正案（八）》将原刑法规定的68种死刑罪名缩减至55种，但不论是从“宽严相济”的刑事政策看还是从“慎杀少杀”的死刑政策看，或者从联合国人权委员会的要求看，我国刑法规定的死刑罪名仍然为数过多，确有再度删减的余地。[7]此外，从自由刑的配置上看，我国刑法分则对每一种罪都配置自由刑，而且3年以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中占绝大部分。还有些罪刑关系配置不合理,即轻罪配置重刑，例如，妨害社会管理秩序罪(在外国往往称之为违警罪)，共有97个挂有法定刑的条款，其中有8个条款最高法定刑为死刑或为无期徒刑，其余的平均法定最高刑为6.76年有期徒刑。[8]

综上所述，犯罪对刑罚结构有决定作用，科学的犯罪观必然提高刑罚结构的科学性，而落后的重罪观势必直接导致严重的重刑观。如前所述，既然二者存在互动关系，刑罚结构对犯罪又有怎样的影响呢，重刑结构是否有利于减少犯罪现象的发生呢？

犯罪现象自古以来被视为人类社会的沉疴宿疾，与阶级利益和阶级冲突相伴而生，因而，犯罪作为一种社会现象，有其社会必然性，在这种社会必然性消灭之前，完全清除犯罪似天方夜谭般不切实际。在对抗犯罪的过程中，刑罚只是防卫的一种手段，而无益于消除犯罪产生的原因。在我国，“严刑峻法”观念根深蒂固，正是这种思想催生了我国现行刑法的重刑结构，但在当今民主社会，中外学者的研究一再表明此种观念非但无法对犯罪者产生威吓作用，相反，处罚越严苛，促使他们再犯的可能性就越大。因此，重刑结构非但不利于对抗犯罪，反而会造成刑不压罪、犯罪势头螺旋上升的恶果。因此，正如孟德斯鸠所说，“刑罚与其严厉，不如宽和。”

所谓“治乱世用重典，治平世用轻典”，既然重刑主义不利于当今犯罪现状的改善，那么旨在促进“刑罚轻缓化”的刑罚结构改革便显得刻不容缓。意大利刑法学者贝卡利亚曾经指出，“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里,刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是,随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长,如果想保持客观和感受之间的稳定关系,就应该降低刑罚的强度。”[9]从各国的立法实践来看，一国刑罚的轻重不是一成不变的，很大程度上决定于该国的社会发展情况以及据此制定的刑事政策，这些因素共同促进刑罚结构的调整。就我国来说，2005年12月，中央政法委员会书记罗干同志在全国政法工作会议上所提出的“宽严相济”的刑事政策为刑罚结构改革提供了契机。

三、由《刑法修正案（八）》看刑罚结构改革

“宽严相济”的刑事政策是轻刑化的刑罚结构改革的重要保障，起到了重要的推动作用。自2010年起，《刑法修正案（八）》在征求了数千条意见和建议之后，最终于2011年5月面世。此次修改共涉及总则和分则的46条内容，主要体现在废除部分死刑、完善自由刑制度、改进量刑制度等方面。修订后的刑法将我国刑罚结构改革带入了刑罚轻缓化、人道化、国际化的新阶段，具有划时代的意义，同时，《刑法修正案（八）》对我国现行刑罚结构的进一步改革具有重要的指导作用。在这一风向标的指引下，我国刑罚结构的进一步改革可以从刑罚种类的多样设置和刑罚要素的合理配置两个方面进行。

（一）刑罚种类的多样设置

“刑罚种类的多样性是刑法典完善的标志之一。”[10]随着《刑法修正案（八）》的出台，社区矫正刑被首次写入刑法。修订后的《刑法》第三十八条第三款规定：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”第七十六条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。”第八十五条规定：“犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。”社区矫正刑的确立，填补了我国刑罚结构的空白，为刑罚结构改革添上了浓墨重彩的一笔。

此外，劳动教养制度作为行政机关限制公民人身自由的强制性教育改造措施，一直备受争议。由于劳动教养决定由劳动教养管理所做出，且在劳动教养期间，疑犯的人身自由受到限制和剥夺，这使得原本因罪行轻微而不够刑事处分的人所处实际境遇比受管制和拘役刑罚处罚的人要严重，因此劳动教养制度在法理上站不住脚，且与人权保障格格不入。由于劳动教养制度存在诸多弊端，国内众多学者建议彻底取消此项制度，但这种做法并不利于促进社会的和谐安定，与公众意愿也不相符，所以这种因噎废食的意见是不可取的。笔者认为，最具可行性的方法是对劳动教养制度进行改造，使之成为一种独立的刑罚方法，将其纳入刑法。关于劳动教养的改革去向问题一直是学术界争论的热点，有学者主张彻底将劳动教养制度“司法化”，其中一种观点认为将劳动教养作为国外司法实践中采用的保安处分措施纳入刑罚体系；另一种观点认为应当从名称、程序和期限三方面改革劳动教养制度，首先将“劳动教养”改为“教养”（教养处分），其次由原来适用行政程序改为适用司法程序，由人民法院决定，最后教养处分的期限也要相应缩短；还有学者提倡“劳动教养三分化”，即对吸毒、卖淫、嫖娼人员实施行政强制措施；对常习性违法行为人进行保安处分；对轻微违法行为人适用刑法进行处置。笔者认为，这些观点均具有一定的现实意义和可行性，但将劳动教养纳入社区矫正刑的范畴更为妥当。这样，既可以避免各个法律部门之间的冲突，提高我国法律体系的科学性，又可以从人道主义出发对公民的人权给予充分保障，从而践行“宽严相济”的刑事政策。

（二）刑罚要素的合理配置

系统论认为，任何事物都是一个系统，其作为一个有机的整体，由系统中的各要素组合而成，但各要素并不是孤立地存在着，每个要素在系统中都拥有一定的位置，起着特定的作用，且各要素又由更小单位的子要素组成，这些大小元素结合在一起，共同决定着整体的性质。若将系统论运用于刑罚结构研究上，则可将刑罚体系看作是一个系统，此时各刑种就可以被视为组成一国刑罚体系的各个要素，各刑种之间有机排列，其所占的不同比重便会形成不同的刑罚结构。

我国是以死刑、自由刑为中心的重刑结构，因此，调整死刑在刑罚结构中所占的比重无疑是刑罚结构改革的一个十分恰当的切入点和关键点。从西方刑法学的发展脉络来看，自意大利著名刑法学家贝卡利亚的著作《论犯罪与刑罚》问世以来，死刑的存废与限制之争便一直是各国刑罚改革的焦点之所在。根据牛律大学犯罪学家罗杰·胡德统计的数据，“已经实现废除死刑目标的国家已经占到了实质性的多数：已废除死刑的国家为127个(65%)，而保留了死刑并且对被判处死刑者中的一部分实施死刑或显然想要对他们实施死刑的国家有68个(35%)。”[11]可见，在刑法人道化的驱动下，各国废除死刑的立法行为蔚然成风。但立足我国基本国情，考虑社会现实治安形势，在我国完全废除死刑的时机尚未成熟，还将有很长的一段路要走。正如休谟所言，一条在思辨中可能看来对社会最有利的规则，在实践中可能发现是完全有害的和毁灭性的。相比之下，减少死刑的观点则更显理性，更具可行性。2011年颁布的《刑法修正案(八)》取消了13个经济性、非暴力犯罪的死刑罪名，占死刑罪名总数的19．1%，这是我国刑法结构改革迈出的具有里程碑意义的一步。虽然如此，进一步削减死刑仍然是未来刑罚结构改革的重中之重，就目前来看，死刑依然是我国刑罚结构的重大问题。在我国现行刑法中的55个死刑罪名中，危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪和军人违反职责罪的死刑设置数量比重较大。从人的生命价值大于财产价值的角度出发，凡经济犯罪，只要行为没有威胁到公民的人身安全和社会的公共安全，与之相应的死刑刑罚均应废除。

对于非暴力性犯罪（主要指危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪这三类犯罪），通说认为此类犯罪凡是适用暴力方法，致人死亡的或严重危害公共安全的，应保留死刑,对非暴力方法实施的，没有造成死亡的，如未造成人死亡的强奸罪、绑架罪等，应废除死刑的规定。

对于危害人身安全的严重暴力性犯罪，因其对人民的生命造成极大威胁并且给社会带来极大危害，应保留死刑。

总之，在轻刑化成为刑罚演进必然趋势的今天，我国刑罚结构改革任重而道远，需要在贯彻刑事政策、完善刑事立法的过程中逐步实现刑罚轻缓化的目标，逐步建立科学合理、符合国情的刑罚结构。

[1]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:654.

[2]蔡枢衡.中国刑法史[M].南宁:广西人民出版社,1983:2.

[3]高铭暄.刑法学[M].北京:北京大学出版社,1989:270.

[4]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007:238.

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[7]马克昌.“宽严相济”刑事政策与刑法立法的完善[J].法商研究,2007(1).

[8]冯殿美.刑罚结构改革之理性思考[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2008(1)．

[9][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[10][英]吉米·边沁.立法理论——刑法典原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,1993:85.

[11]陈忠林.刑法学讲演录(第一卷)[M].北京:法律出版杜,2008:74．

D914

A

1673―2391(2012)05―0058―03

2012—02—21

刘文欢，女，山东济南人，山东大学法学院。

【责任编校：陶 范】