我国公法实施中的私法化问题研究

曾云燕

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

我国公法实施中的私法化问题研究

曾云燕

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

在我国的公法实施中，不仅存在传统意义的法律类型化结构问题，还存在着一些现代意义上的典型问题与复合领域的拓展问题。形式理性的固有缺陷与国家法治综合水平、公法价值目标的模糊与冲突及其带来的空隙、隐性公法维权人与显性私权益人的反差、合理限制的私法化实施方式更具有比较优势是其四个主要原因。就我国现实而言，总体上是需要吸收借鉴私法化的实施方式来突破公法实施的理性瓶颈制约，还需要进一步明确公法私法化法律制度的基本理念，建立健全公法实施组织的信息管理制度、辩诉交易与和解制度、私法化实施效能调控制度，从而构建一个相对完善的现代公法实施私法化的制度体系。

公法;实施;私法;发展趋势

公法私法之说最早可追溯到古罗马时代，但时至今日，公法私法的界限不再那么泾渭分明了，人们更多提及的只是它们的历史轨迹，即便作为一种研究视角也越来越少用。然而，作为一种影响广泛且深远的法律方法论，其独特的观察法律现象的视角仍然有助于我们从宏观的层面去理解法律现象、解决法律问题、把握法律发展趋势。不可否认，公法在现代社会中的地位仍然举足轻重，尤其是在当前经济全球化与各国法律密切交流合作的背景之下，公法的实施效能成为一国法治建设水平的重要指标，也是所有法治国家不得不妥善应对的重要问题。为更好地调适社会发展进程，提高法律实施效能，公法的实施方式相较传统方式在“私法化”方面有了长足的发展，但也由此产生了一系列亟待研究和解决的问题。基于此，本文通过梳理我国公法实施中的私法化问题，分析其主要原因，进而提出解决我国公法私法化问题的基本制度体系。

一、我国公法实施中的私法化问题

在现代全球法律交流合作的大潮之中，各大法系间的差距进一步缩小，尤其是在实施方式上，正逐步走向趋同的发展道路。在传统公法的发展历程中，“公法私法化”与“私法公法化”倾向是比较明显的，以至于出现公私法兼顾的复合领域，与传统的公私法领域划分标准相左。所谓“公法私法化”，是指传统的私法调整方式被部分地或者间接地引入了公法领域，从而使私法关系向公法领域延伸;而“私法公法化”则是指国家权力对社会和经济生活的直接干预突破了传统的私法界限，从而使公法关系向私法领域延伸。①李步云:《法理学》，经济科学出版社2000年版，第117页。之所以会出现这种倾向，一方面是由于法律本身的“交互性”，②沈宗灵:《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第99－102页。另一方面的原因可归结为法律的实施问题。我国法治建设起步较晚，当前正在为建设社会主义法治国家而努力，在法律理念、法律制度、法律机制等许多方面都还需要进一步探索完善，尤其是在传统的公法实施领域，存在的问题似乎更为急迫和重要，而其中一个重要的方面就是公法的私法化问题。概言之，目前我国公法实施中的私法化问题主要表现在以下三个方面。

第一，传统意义的法律类型化结构问题。在传统意义上，公法私法化在法律类型化结构上存在的问题一般都被认为是其本身固有的一种缺陷，可以归纳为如下几个方面:一是公共权力寻租的问题以及由此带来的公法实施中的公职人员的腐败问题;二是公共资源的滥用问题，有时个人的非法私欲可能会通过刚性的公法合法地曲折地得以实现，而一些合法权益却可能遭致损害;三是公法权威强化与弱化的博弈问题，这也是公法制度体系设计上的难点，因为缺乏有效的资源保障和强有力的监督会使刚性的公法变得脆弱不堪，这正如博登海默所说，尽管法律不可或缺，但其缺陷仍不可小觑，这部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度。①［美］E．博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第418－419页．就现代公法而言，通过提高其实施的合理性水平而追求正义价值的有效实现是其首要的价值目标，但在现实生活中，这种价值目标的达到往往是比较困难的，因为我们无法从根本上完全消除公法本身及其实施方式中存在的固有缺陷，在这方面存在着难以突破的理性瓶颈。

第二，现代意义上的一些典型性问题。在现代意义上，就我国当前的法治实践而言，公法私法化还存在一些典型问题，这些问题已经超出了传统意义上的公法私法化问题，可以将其概述为如下几个主要方面:一是信息甄别与公法实施资源的严重不对称问题，这也是导致部分公法实施中存在“无果而战”、“无果而终”现象的根本原因所在。公法遭遇完全性的私法化，公权力寻租难以得到有效遏制，最典型的现象是在一些行政执法中，往往因为各种领导关系、人情关系甚至是查办难度关系、成本关系，导致该罚不罚、应重罚而轻罚、不该罚而罚、不当罚等乱象。二是以选择性执法司法为典型表现的公权力、私权益的滥用与博弈，其最具代表性的现象就是执行难问题，在具有终极意义的执行上，法律的程序性正义得以实现，而在实质正义上却大打折扣甚至是空白。三是对以人为本的有意曲解。以人为本是值得倡导与发扬光大的，但是当其外衣之下的是另类的勾结就得提防限制了，对度的准确把握和强化监督是其关键，而这些在我国当前还是比较缺乏的。

第三，复合领域的拓展问题。随着法治的不断发展进步，越来越多的传统公法部门逐渐显现出部分私法性质，尤其是在公法的实施方式上更是如此，其最典型的表现存在于经济法领域。学者们一般将经济法学领域所属的大部分法律界定为公法私法复合的第三领域，或者称其为复合领域。但无论如何，必须首先解决好公法实施的正义与效率问题。就我国目前的实际情况而言，一方面，在制度体系中，我国的法律制度规定，几乎所有的公法领域都奉行刚性的严格程序规定，对自由裁量权有着严格的限定，奉行维持公法权威的基本原则;另一方面，在实践运作中，很大一部分公法在实施过程中都必然地存在着私合意，而且这种私合意在很大程度上都不是公法规则所能容忍的，这就表明如何在公法实施中渗透私法理念是一个需要我们认真对待并研究解决的问题。比如，行政主体如何改变行政执法理念和思维模式，将自己从高高在上的“管理者”转变为与相对人沟通、相互尊重并为之提供服务的“服务者”，②解永照、秦强:《行政执法文明论》，《山东社会科学》2011年第3期，第157页。在具体执法中如何从“官本位”思想下的传统“管理者角色”转变到“管理服务者角色”上来。③邱国:《浅谈如何充分发挥税收管理员在纳税服务中的中坚作用》，《山东社会科学》2011年第12期，第29页。因此，我国现在还存在着如何在法律制度体系、实施体系中寻求理念与规则突破，以便在法律权威与法律效能之间实现抉择平衡的问题。

二、公法实施私法化的主要原因

第一，形式理性的固有缺陷与国家法治综合水平。公法是一个多层次的复杂庞大的体系。作为一种应对也是作为一种回应，公法的私法化实施方式只是相对更多地考验公法的价值观念。从正本清源的角度看待公法与私法，公法是源自于私法的规则，通过拟制的公共主体与虚拟的秩序构建，进而实现公法的最终价值。拟制主体的所有活动在现实意义上都是由自然人去实现，无论是从法的阶级性还是从其社会性看，公法实施的“私法化”发展都必然成为一种趋势。“私法化”的程度一方面取决于一国的法治传统与法治环境，但更多地取决于一国的经济社会发展水平与其国民的综合素质。法律的形式理性与实施的实质理性之间仍充满了不和谐因素，以至于往往难以揣度与抉择。在宏观层面上，立法者往往充当了理想法的代表人，而司法、执法者则往往充当了现实法的代表人，普通民众的认识则是在两者之间的差异中徘徊不定，这也是造成公法私法化问题的重要人文原因。

第二，公法价值目标的模糊、冲突及其带来的空隙。在公法价值体系中，几乎每一种价值冲突我们都能够找到精粹的研究成果，无论是公共利益、法律权威、第三人权益抑或公共秩序维护，似乎都能找到一个完美的解决方案。但这种方案往往只是局限于一种思维与书面的层面，这也是法律形式理性缺陷的固有体现。在现实生活中，法律价值冲突下的公法本位抉择还是存在较大的差异，如何有效维护公法的实施权威与效能似乎成为了一个困境，这正如著名现实主义法学家卢埃林所说的，“法律跌跌撞撞地向我们走来”。①［美］詹姆斯·博曼:《公共协商:多元主义、复杂性与民主》，中央编译出版社2006年版，第155页。任何公法都只有相对固定的本位选择，既有基于一般意义上的公法上的价值目标，也有基于部门法普遍意义上的价值目标，两者共同组成多元多样的公法价值目标体系。尽管在法律体系中都规定了法律价值目标冲突的抉择规则，但这种规则的约束性意义都不大，因为法律价值目标通常意义上都是高度概括的概念性语言，其可操作性还是来自于个体思维的具体转换。而这种转换在不同的个体之间往往是不同的，有时甚至是截然相反的。这也是当前公法实施领域改革的一个重要方面，多表现为对公共协商、民主平等、柔性执法与司法等方面的探究。

第三，隐性公法维权人与显性私权益人的反差。在一定程度上，公法是没有直接的利益维护人的，它所依赖的都是拟制上的主体以及人们心中的法律崇尚意识，这是一种典型的隐性维护。这也就是说，如果没有一个理性的监督者或者利益相关者的关注，公法的实施完全可以在私法的范畴中实现利益交换。而出现这种现象，一部分是因为违法而成为众矢之的，而更多的是因其某种合理性而被默许甚至被引为惯例。以无主财产处置为例，在公法中，一般都需要经过调查、认证、公示等环节。在标的额比较大的情形中，这种环节设置能够更好地彰显公平正义，但是在标的额比较小的情形中，其实施成本将大大超过无主财产本身，其直接的结果是导致在标的额的认定或者处置上超越正常法律实施方式。

第四，合理限制的私法化实施方式更具有比较优势。私法性质最根本的表现就是“自由交易”，而这种自由性几乎完全取决于当事各方的合意，因而其也非常有可能侵犯公共秩序、私人权益以及第三方权益，这也是公法实施方式刚性的重要缘由之一。但是，我们也不得不面对一个“利益被公权力蒸发取代”②［德］康德:《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》，庞景仁译，北京大学出版社2007年版，第78页、第109页。的问题。以刑事案件为例，在很多严重刑事犯罪中，受害方的受损利益往往得不到充分及时的补偿，其所获得的只是“表面的心理安慰和永远无法弥合的损害”。③苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。从一定意义上讲，对犯罪人的刑事责任和民事责任的追究(即使是最严厉的死刑)，对于受害人所遭受的有时甚至是终生都无法恢复的伤害而言是远远不够的。同时，作为行使公权力的代表，其“惰性是一个全球性的法治难题”，④［美］霍菲尔德:《司法推理中应用的基本法律概念和其他论文》，耶鲁大学出版社1927年版，第23页。与其截堵还不如疏放，这也是西方辩诉交易制度产生的重要缘由之一。尽管其也可能损害公共秩序，带来严重的法治倾向与道德败坏问题，但是通过合理限制私法化实施方式的指向标的、自由度、交易公开性等方面，还是可以获得比刚性公法实施方式更好的实施效能，也更能实现个体意义上的公平正义。

三、解决我国公法私法化问题的基本制度体系

“治国无法则乱，守法而弗度则悖”。⑤邱濬:《大学衍义补》，北京师范大学出版社2001年版，第46页。任何法治都要以完备的法律制度为支撑，以守法为基石，两者缺一不可，相辅相成。而守法并非完全取决于法律制度，有时更多的要取决于人们内心中的公平正义观念与道德意识，尽管这作为一种“心证论”可能有失偏颇，但其仍具有重要的方法论上的意义。要妥善解决我国公法私法化问题，需要在理念与制度上实现双重突破，构建完善的制度体系。

第一，确立公法私法化法律制度的基本理念。“法律确定性所具有的抽象的形式主义和实现实体目标的愿望之间存在不可避免的冲突”，⑥［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集——经济行动与社会团体》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第3－4页。因此，合理限制的度就成为了调和公法私法化实施方式冲突的关键点。所以，确立公法私法化法律制度体系，明确其基本理念也就成为问题的关键，需要在认真研究形式理性与实质理性之间差异的基础上，探索基本理念构成，进而形成尽可能准确、可操作性强的优先性原则与操作规则。笔者认为，效率优先、合理限制、平等对待、公开透明都可以被确立为公法私法化法律制度的基本理念。

第二，建立公法实施组织的信息管理制度体系。在大多数场合，公法的实施都要依托公共组织来进行，这不仅仅是指行政权力组织机构，完善的信息管理制度更是所有公共组织正常运转的基本条件之一。在当今信息社会，有些信息促成了公平正义的实现，但也有很大一部分信息却在阻碍公平正义的实现，这其中主要取决于信息管理者的信息拥有率及其抉择。就公法实施私法化制度而言，主要是构建完善如下三个方面的制度:一是倾斜性的意见表达与采信制度;二是信息甄别与筛选制度;三是信息沟通与互动制度。公法实施方式的私法化更多侧重于个体意义上的实质正义，因而其在信息管理制度上更多的是一种技术层面上的意义，至关重要的是实现信息的多层、多向来源，进而为作出正确抉择提供实质理性支持。

第三，建立辩诉交易与和解制度体系。在公法私法化实施方式方面，辩诉交易与和解制度是两种典型的显性制度。通常意义上的辩诉交易制度只为英美法系国家所采用，而大陆法系及其他法系国家则一般采用和解、调解等制度体系。在布莱克法律词典中，辩诉交易(plea bargain)释义为“刑事被告人作出有罪答辩以换取检察官以较轻的罪名或者多项指控中的某一项或者几项的让步，通常情况下是在获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议”。①参见Black’s Law Dictionary(Ninth Edition)，第1270页。原文为:A negotiated agreement between a prosecutor and a criminal defendant whereby the defendant pleads guilty to a lesser offense or to one of multiple charges in exchange for some concession by the prosecutor，usu．a more lenient sentence or a dismissal of the other charges．辩诉交易制度从其诞生之日起就引起了太多的争议直至反对意见，有很多学者甚至认为“它是一场灾难，它应当也能够被废除”。②［ 美］斯蒂芬·J·斯卡勒弗尔:《灾难性的辩诉交易》，邓荣杰译，载江礼华、杨诚主编:《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第265－271页。辩诉交易制度的支持者主要来自法律实务界，得到了包括律师、法官、检察官在内的法律工作者的大力支持，因为其“在严格意义上更能实现社会经济、个体公正”。③［美］约瑟夫·斯托里:《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版，第119－122页。相比较而言，英美法系国家的和解制度体系比大陆法系国家的和解制度也更为成熟，且大陆法系国家大多将和解、调解限制在纯粹的私法领域，公法领域只限于极小的一部分。在我国，和解在公法领域的应用主要限于轻微的刑事案件。在反垄断法等复合领域法之中，和解则表现为经营者承诺制度与责任减免制度。在刑事诉讼领域外的民事诉讼领域，也有学者主张人民调解与诉讼调解有效衔接，建立多元化、多渠道、协同作战的纠纷解决机制。④刘俊娥、刘文静:《人民调解与诉讼调解衔接的理论探讨》，《山东社会科学》2012年第1期，第159页。

第四，建立公法私法化实施效能调控制度体系。变迁之所以产生，是因为其有了更加合适的选择范围。对于公法私法化实施而言，其效能的提升不仅仅表现在对一般原则以及对公布、接受、驳回、采纳等一系列程序事项的简化，更多的还在于在当事人的积极追求下所带来的无形的效能递增。效能调控制度至关重要，概括来说，主要应当构建好如下三方面的制度:一是实质理性优先下的责任减免制度，这与传统的自首、立功、赦免制度是并行不悖的，但其更多地侧重于在制度之外的特殊情形下的认定与运用;二是阳光实施制度，“阳光是最好的消毒剂”，公法私法化的实施有且只有被置于公开、透明、清晰的制度和机制之下才能取得真正意义上的说服力;三是个体正义控辩制度，在公法上，有罪与无罪、损益与赔偿都是依据公法的明文规定而为，但是对于这些客观事实的认定，则应当建立在基于个体正义上的控辩制度，方能实现不损害法律基本权利与公正价值的目标。

现代公法实施中的私法化发展是在公法实施效能压力下实现法律公平正义的新探索，是在总结公法实施实践经验基础上的创新，在总体上也是社会需要和历史发展的产物。作为一种法律实施制度体系的完善，既是对现有公法私法化实施机制的继续和承接，更是对传统公法实施机制的优化与发展。公法私法化实施方式的固有缺陷导致其必须受到合理的约束并拥有制度的支持，方能发挥出比较优势，从而获致更为理想的法律实施效能。

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1003－4145［2012］07－0117－04

2012－03－12

曾云燕，吉林大学法学院博士研究生，主要从事法学理论研究。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)