国际商事仲裁规则法律性质问题研究

马占军

（南方医科大学，广东 广州 510515）

国际商事仲裁规则法律性质问题研究

马占军

（南方医科大学，广东 广州 510515）

商事仲裁规则法律性质问题是一个长期被仲裁学界忽视的涉及商事仲裁规则的重大理论问题。学界对商事仲裁规则法律性质虽有多种学说，但多数并不否认商事仲裁规则的契约性。商事仲裁协议的契约性决定了作为商事仲裁协议组成部分的商事仲裁规则的契约性。商事仲裁规则的双重契约缔结过程、当事人违反商事仲裁规则的法律后果以及商事仲裁规则不能违反商事仲裁法强制性规定均证明了商事仲裁规则的契约性本质。

商事仲裁规则；法律性质；商事仲裁协议；商事仲裁法

由于各国仲裁立法基本上均未对商事仲裁规则的法律性质作出明确界定，且学界对于商事仲裁本身的法律性质尚存分歧，因而对于商事仲裁规则法律性质的认定就不可避免地产生了理论上分歧和争论。目前学界关于商事仲裁的法律性质主要形成了四种学说，即司法权理论、契约理论、混合理论以及自治理论③。正是在上述四种关于商事仲裁法律性质理论的影响下，学界对于商事仲裁规则法律性质也针锋相对地形成了仲裁规则法律说、仲裁规则准法律说、仲裁规则契约司法混合说以及仲裁规则契约说四种理论。

商事仲裁规则法律说的基础是仲裁法与仲裁规则法律性质的一致性。该学说认为，仲裁法和仲裁规则均是仲裁的主要程序依据，而民事诉讼法则是司法的主要程序依据之一。仲裁规则法律说依托仲裁司法权理论认为，国家具有控制和管理在其司法管辖范围内所有仲裁的权力④。仲裁员作出裁决、仲裁协议的效力以及仲裁员的权力和裁决的执行，其权威完全有赖于执行地国的法律。除非国内法承认当事人有权提交仲裁，授权仲裁员审理和裁决争议，并使仲裁员的裁决具有强制性，否则仲裁是毫无意义也是无效的。因而依照仲裁司法权理论，仲裁实质上是司法的组成部分，那么仲裁与司法的程序依据在法律性质上就应该是相同的。我国最高法院或许是受到了仲裁司法权理论的影响，将我国仲裁法所规定的撤销仲裁裁决的理由之一的“违反法定程序”，解释为仲裁裁决违反了仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则⑤。从字面上理解，“法定程序”指的应该是法律所确定的程序，我国仲裁法未对法定程序的范围作出明确规定，而我国最高法院将仲裁“法定程序”的范围扩及到仲裁规则，从某种意义上讲，似乎是将仲裁规则视同为仲裁法的组成部分⑥。

有学者在否定仲裁法律说的同时，对其进行了修正，提出了仲裁规则准法律说⑦。该学说认为，仲裁规则与仲裁协议一样是当事人私人合同中的一种协议，仅对他们具体的商事仲裁活动具有约束力。而仲裁机构或者国际组织制定的仲裁规则，虽具有“仲裁立法”的形式，可统一适用于有关仲裁机构所有的仲裁活动，并可长期存在，以供双方当事人选择，但这些仲裁规则也仅是仲裁机构或者国际组织为仲裁活动所规定的一种内部行为规范，因而不具备仲裁立法的性质，因此仲裁规则并非严格意义上的法律。仲裁规则作为有关机构或者组织依法制定的程序，经有关当事人依法选定或拟定，基于各国许可，对有关仲裁机构和仲裁当事人进行仲裁活动具有严格的强制性的法律拘束力，即通过国家的仲裁立法，赋予仲裁规则一种强制的立法效力，但仲裁规则发生法律效力还需要当事人的选定，且当事人还可对仲裁规则进行修改和完善，因而仲裁规则并不像国家法律那样具有普遍性、绝对性、强制性的法律效力。仲裁规则发生法律效力需要国家法律的认可和有关当事人的选择，其所具有的法律效力是一定的。

SauserHall教授对仲裁混合理论作了较为全面的论述⑧。其认为，仲裁不能超越出所有法律体系：总存在一些能确定仲裁协议效力和裁决可执行性的法律。同时，他指出，仲裁起源于私人契约，仲裁员的人选以及支配仲裁程序的规则都主要取决于当事人的协议。因此，仲裁的契约和司法因素“不可分割地联系在一起”⑨。依照仲裁混合理论，仲裁是“源于契约的私人司法制度”⑩。仲裁的契约性表现在当事人具有设立仲裁庭并赋予其权限的自由决定权，而其司法性，则表现为仲裁程序的进行要遵守仲裁地国法，仲裁裁决的承认和执行取决于执行裁决地国法律的规定。有学者依据仲裁混合理论提出了仲裁规则混合说⑪。该学说认为，国际商事仲裁规则与仲裁一样，具有契约和司法双重法律性质，仲裁规则对当事人、仲裁机构、仲裁庭以及法院均产生拘束力。当事人、仲裁机构或者仲裁庭严格遵循仲裁规则进行仲裁活动，则法院承认仲裁裁决的效力并执行仲裁裁决，否则法院将会介入并监督仲裁，撤销或者不予执行仲裁裁决，因而仲裁规则又具有司法性⑫。

商事仲裁规则契约说的基础是商事仲裁本身的契约性。仲裁的本质属性被认为是契约性，“依当事人的意愿和合意而创设仲裁”是仲裁的本质所在⑬。即仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的，仲裁程序也是根据当事人的仲裁协议而确定的，因而仲裁是履行当事人之间订立的解决争议契约的结果。仲裁程序和裁决仅是由“一组私人契约”构成的⑭。仲裁程序由“私人契约”构成主要表现在两个方面：一是当事人在仲裁协议书中就仲裁所应遵循的程序作出详尽而明确的约定；二是当事人在仲裁协议或者仲裁条款中直接约定采用由专业仲裁机构或者组织制定的仲裁规则。当事人在仲裁协议中约定的仲裁程序可被视同为一种临时的仲裁规则，这种仲裁规则是由当事人亲自制定并以双方签名认可的仲裁协议书予以肯定的，因此这种仲裁规则体现了当事人将争议按照某种程序予以解决的合意，其契约性应是毋庸置疑的。

二、商事仲裁规则的契约性本质

（一）商事仲裁的契约本质与商事仲裁规则的契约性

尽管仲裁学界对商事仲裁的法律性质尚有争论，但较为通行的看法认为仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的，仲裁程序亦是根据仲裁协议而确定的，仲裁是履行当事人之间订立的解决争议契约的结果⑮。意即契约性为仲裁的本质属性。商事仲裁规则的契约性决定了商事仲裁协议的契约性，而作为仲裁协议组成部分的仲裁规则自然具有契约性，此种推导显然具有较强的说服力。但在仲裁协议未对仲裁规则的适用作出明确约定时，如果认定仲裁规则属于仲裁协议的组成部分。此种情况主要出现在常设仲裁机构所制定的仲裁规则中。因为当事人通常仅在仲裁协议中约定选择特定的仲裁机构，而未对是否适用特定仲裁机构仲裁规则作出明确约定。从理论上讲，当事人经仲裁庭依法传唤而拒绝参加庭审属于对自身权利的放弃，也可理解为对仲裁程序并无异议，因而可认定其对仲裁规则的适用也并无异议，从而不妨碍仲裁规则对当事人所产生的契约上的拘束力。综上所述，笔者认为商事仲裁的契约性决定仲裁协议的契约性，而作为仲裁协议组成部分的仲裁规则则同样具有契约性。

（二）违反商事仲裁规则的法律后果与商事仲裁规则的契约性

如上所述，商事仲裁规则的契约性来自商事仲裁协议的契约性，商事仲裁协议的契约性证明了仲裁机构或者仲裁庭的管辖并非来自国家的授权而是当事人之间的仲裁协议。当事人合意选择了商事仲裁机构的重要考虑因素之一就是商事仲裁机构的仲裁规则。当事人一经选择适用了商事仲裁机构仲裁规则，则该仲裁机构就对当事人产生了契约上的拘束力。商事仲裁机构的仲裁规则虽有仲裁机构制定，但经当事人的选择适用，就应可视同为当事人之间所制定的仲裁规则。当事人违反选择适用的商事仲裁机构仲裁规则将会产生严重的法律后果，即当事人如果违反商事仲裁机构仲裁规则，则导致的直接后果就是商事仲裁裁决将被法院依法撤销或者不予执行。法院之所以将商事仲裁机构仲裁规则作为撤销或者不予执行的主要依据之一的考量在于，商事仲裁机构仲裁规则是由当事人共同选择适用，则当事人对商事仲裁机构仲裁规则的违反，应视为一种违约行为。当事人选择商事仲裁的主要合同目的在于实现纠纷得到公平合理的解决，但当事人违反了选择适用的商事仲裁机构仲裁规则，则其应承担纠纷无法通过仲裁得以最终解决的违约责任，使其通过仲裁方式解决纠纷的主要合同目的无法实现，法院当然有权撤销或者不予执行仲裁裁决。通过对当事人违反商事仲裁规则所导致的法律后果的分析，我们能够得出的结论是正因为商事仲裁规则对当事人具有契约上的约束力，法院才获得了可以依据对商事仲裁规则的违反撤销或者不予执行商事仲裁裁决的权力。

（三）商事仲裁规则法律效力的形成过程与商事仲裁规则的契约性

商事仲裁规则的法律效力的形成过程即商事仲裁规则适用于仲裁程序的过程完全符合契约的要约与承诺过程。商事仲裁规则对当事人和仲裁机构以及仲裁庭产生拘束力的过程可归纳为双重契约的缔结过程。一方当事人向对方当事人所表达的关于选择适用仲裁规则的意向可称为“要约”，而对方当事人对选择适用商事仲裁规则的同意表示就是对当事人此种“要约”的承诺，由此双方当事人就选择适用商事仲裁规则达成合意并缔结了契约。而当事人所达成的选择商事仲裁规则的合意相当于是向仲裁庭或者仲裁机构发出的要约，而仲裁庭或者仲裁机构受理一方当事人的仲裁申请则应视为承诺，则商事仲裁规则对当事人和仲裁庭或者仲裁机构均产生契约上的法律拘束力，即当事人、仲裁庭或者仲裁机构均应按照仲裁规则的规定进行仲裁程序，否则法院将以当事人、仲裁庭或者仲裁机构违反仲裁规则所设定的契约义务而撤销或者不予执行仲裁裁决。商事仲裁规则法律效力形成过程所呈现出的双重契约缔结过程，充分说明了商事仲裁规则正是因为得到当事人和仲裁庭或者仲裁机构的同意才具备了法律拘束力，此种拘束力主要是当事人双方和仲裁庭或者仲裁机构达成合意缔结契约的结果，因而商事仲裁的本质属性在于契约性。

（四）商事仲裁程序法与商事仲裁规则契约性

商事仲裁程序法通常被简称为商事仲裁法，是指一国制定或多国通过订立国际公约所制定的支配仲裁程序的法律原则和规则的总和。英国著名法官将仲裁程序法称为“管辖仲裁的法律”，是一个规则体，为仲裁的进行确立仲裁协议和当事人期望的外部标准⑯。商事仲裁法作为规范仲裁程序的“外部法”，其法律效力主要来自国家的授权。而商事仲裁规则作为规范仲裁的内部程序，其主要法律效力主要来自当事人的协议授权。前者是国家意志在仲裁中的集中体现，而后者则是当事人意思自治在仲裁中的具体表现。仲裁程序法是仲裁地法院对仲裁实施司法监督的法律依据，而商事仲裁规则则是仲裁庭行使仲裁权推动仲裁进行的程序依据。商事仲裁程序法与商事仲裁规则法律效力来源的不同，决定了两者在适用对象以及适用范围上具有很大部同。商事仲裁法对于一国内所有的商事仲裁活动均有拘束力，而商事仲裁规则仅对特定仲裁机构和特定仲裁当事人产生法律拘束力。商事仲裁规则是对当事人双方所进行的仲裁程序的细化，而商事仲裁法则是对商事仲裁规则的补充；当事人可以对仲裁程序进行约定，但此种约定却不能违反商事仲裁法中的强制性规定。当事人通常不能协议选择仲裁程序法或者排除仲裁程序法的适用，但能通过协议选择仲裁规则，排除仲裁规则的适用，因而仲裁规则不能超越仲裁程序法的强制性规定⑰。这就犹如合同法是对当事人双方约定的合同条款的一种补充，但当事人对合同的约定却不能违反合同法中的强制性规定。商事仲裁法对商事仲裁规则的补充作用以及商事仲裁规则不能违反商事仲裁法强制性规定说明了商事仲裁规则具有契约性而非法律性。

三、结语

学界虽对商事仲裁规则的法律性质具有不同学说，但多数均不否认商事仲裁规则的契约性。商事仲裁的契约性决定了商事仲裁协议的契约性，而商事仲裁规则作为商事仲裁协议的组成部分自然也具有契约性。当事人违反商事仲裁规则的法律后果、商事仲裁规则契约效力的形成过程以及商事仲裁规则不能违反商事仲裁法强制性规定亦可说明商事仲裁规则所具有的契约性。对商事仲裁规则契约性的认识有助于在仲裁实践中选择适用仲裁规则，有助于仲裁庭在仲裁程序中正确适用商事仲裁规则，也可为法院正确行使撤销与不予执行仲裁裁决司法监督权提供理论支持。

注释：

①黄进等：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。

②参见David.Caron Lee M.Caplan Matti Pellonp，The UNCITRAL Arbitration Rules A Commentary，Oxford UniversityPress，Firstpublished2006.TobiasZuberbühler Christoph MüllerPhilippHabegger（Eds.）SwissRulesof International Arbitration，Kluwer Law International，Schulthess2005.YvesDerains and Eric A.Schwartz A GuideTo TheICC RulesofArbitration，KluwerLaw International2005（SecondEdition）；Schfer/Verbist/Imhoos，ICC Arbitration in Practice， Kluwer Law International2005。

③⑮参见韩健：《现代国际商事仲裁法的理论和实践》，法律出版社2000年版，第35页；宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第11—22页；赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律的研究》，北京大学出版社2002年版，第4—5页；马占军：《中国内地与澳门地区商事仲裁法律制度比较研究》，广东人民出版社2007年版，第29—36页。

④ 参见 JulianDMLew，LoukasAMistelis，StefanMkr，ComparativeInternationalCommercialArbitration，Kluwer LawInternational，p74—75。

⑤《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条。

⑥国际商事仲裁法律普遍是将违反“仲裁程序”作为撤销仲裁裁决的理由之一。仲裁程序既包括仲裁法规定的程序也包括仲裁当事人选定的仲裁规则规定的程序。而我国仲裁法则将违反“法定程序”而非“仲裁程序”作为撤销仲裁裁决的理由之一。我国最高法院将仲裁规则解释为“法定程序”，虽可弥补我国仲裁法在此问题上的立法不足，但却并无充分的法律依据。

⑦谢石松：《论国际商事仲裁规则的有关法律问题》，《国际商务研究》1999年第1期。

⑧参见Sauser-Hall，”L’arbitrageendroitinternationalprive”，44-IannIDI469（1952）。

⑨参见Sauser-Hall，”L’arbitrageendroitinternationalprive”，47—IIAnnIDI（1957）399。

⑩参见 JulianDMLew，LoukasAMistelis，StefanMkr，ComparativeInternationalCommercialArbitration，Kluwer LawInternational，p80。

⑪⑫⑰乔欣主编：《比较商事仲裁》，法律出版社 2004 年版，42—43页。

⑬参见 USjudgment，ReilyvRussel，34Mo524（1864）528。

⑭参见 Samuel，Jurisdiction problems，39－44；Bernard，L’arbitragevoluntaire，para473。

⑯参见AlanRedfernAndMartinHunter.LawandPractice ofInternationalCommercialArbitration，Fourth Edition，（2004），SweetandMaxwell，p199。

D9

A

1007－905X（2012）08－0013－03

国际商事仲裁规则被认为是规范国际商事仲裁的具体程序，其主要职能在于调整仲裁参与人之间的权利义务，保证仲裁程序的顺利进行①。国际商事仲裁规则满足了仲裁机构高效有序进行仲裁程序的需求，保证了仲裁庭公平公正的处理纠纷，确保了仲裁当事人合理合法的行使仲裁程序权利，对于整个仲裁的进行具有决定性的影响。因而世界主要仲裁机构以及仲裁学界均十分重视对商事仲裁规则本身以及其在仲裁实践中的运用的研究②，但却鲜有对涉及商事仲裁规则性质等重大理论问题进行深入探讨和研究，不能不说是商事仲裁规则研究上的一种缺憾。商事仲裁规则法律性质问题首要需要解决和回答的是商事仲裁规则在性质上是否具有契约性，进而需要解决的是商事仲裁规则的契约性与商事仲裁法强制规范之间具有何种关系。笔者在对世界主要仲裁规则现有研究的基础上，借助商事仲裁性质研究的相关的理论，对此问题作一初步探析，以求教于学界。

一、商事仲裁规则法律性质的学说之争

2012-03-05

广东省哲学社会科学“十一五”规划2010年度后期资助项目（GD10HFX02）

马占军，男，宁夏吴忠人，南方医科大学人文与管理学院副研究员，南方医科大学医疗仲裁研究中心主任，武汉大学法学博士后，广州、深圳、武汉、清远等仲裁机构仲裁员。

责任编辑 韩成军