国家监护视域下未成年人民事司法救济

何 燕，杨会新

（1.烟台大学/南京师范大学，山东 烟台 210097；2.北京师范大学/国家检察官学院，北京 100875）

在现阶段，我国部分未成年人处于严重的“家庭监护”不能状态，亟须强化国家的监护责任。作为沟通社会与法律桥梁的司法，一方面要通过特别的程序设计凸显国家监护理念在未成年人利益救济中的渗透，让涉少案件能够得到审慎的裁判，另一方面要通过司法判决的权威宣示引导整个社会形成正确的儿童保护理念，促使全社会早日构建有效的未成年人社会保障机制。

一、国家监护的现实必要性

国家监护作为对不具有行为能力又缺乏有效监护的未成年人的一种国家保护，相较于其他监护制度而言具有终局性、权威性。终局性体现在任何没有自主生活能力的未成年人在丧失有效家庭监护的情况下都可以最终获得国家的帮助和救济；权威性则来自国家通过相应的行政、司法以及社会救助体系对天然监护人的监护行为依法进行有效的监督，在监护人不当行使监护权时及时予以纠正，甚至在必要时强制性地将亲权或天然监护权收归国有以保障未成年人享有良好的生存环境。

国家监护的理念是西方自由放任主义国家向社会福利型国家过渡的产物，在自由主义资本主义时期，社会普遍认为家庭是完全封闭的自治的系统，能够自发地维持自身的秩序，国家不能轻易侵入家庭系统进行干预。在父母子女关系上，其假设前提是父母总是爱护子女的，父母和子女的利益存在一致性。及至到了资本主义垄断时期，福利国家思潮占据了社会意识的主流，其秉持福利国家乃“万能政府”的理念并认为，国家有积极保障并维护个人权益的职责，在家庭关系中，父母的利益不总是和子女保持一致，儿童作为弱势群体容易受到来自家庭内部的危害，赋予父母对子女完全自治的权利对儿童权利是有危害的。所以为防止家庭中父母权力的滥用，国家要对家庭进行控制和防范，将家长权的行使纳入积极的监督体系。在这种观念的影响下，国家在儿童保护和照顾方面的干预扩张被合法化。

我国社会主流意识仍然践行的是以父母标准形塑孩子的“父母本位”思潮，未成年人在父母的荫庇下不过是受保护的一个客体，没有被当做具有独立自尊的主体。中国三十多年的改革开放，不但使中国在经济领域发生了巨大的变化，对中国社会传统文化也产生了深刻的影响。以儒家伦理纲常构建的熟人社会结构遭到了破坏，而新的社会结构所需要的文化、信仰、道德、法律约束尚未成型。在这两种社会结构交替时期，法律不能触及的层面出现了社会自我调控机能的断层。经济的高速发展在社会自我调控机能失控的状态下让社会的贫富悬殊进一步加大，再加上我国现有的福利保障制度还不能有效地惠及各个阶层，致使在没有信仰、道德指引下的整个社会急功近利心态严重，这种心态发展的极致就是表现为公民责任意识的匮乏，这种匮乏不但表现在社会责任层面，而且在家庭责任层面问题也日益突出，表现为贫困家庭、单亲家庭的父母遗弃、虐待孩子的案件越来越多，甚至出现一些父母将年幼孩子出租给他人谋利的情况。此外，我国经济的高速发展催生了企业对产业工人的大量需求，这促使农村青壮劳动力纷纷拥入城市成为产业工人，他们的子女则由于各种因素留在了农村，成为留守儿童。留守儿童们由于缺乏亲权的直接管教，在生活、学习上面临种种困境。

我国现有的儿童权益保障体系远滞后于欧美发达国家，甚至与我国的香港、台湾地区比较也远有不及。这一方面表现为法律体系的粗陋。迄今为止，有关未成年人权益保护的单独立法仅有《未成年人权益保护法》和《预防未成年人犯罪法》。《预防未成年人犯罪法》偏重于对非行少年和罪错少年的预防和管理，对未成年人民事权益的保障则鲜有涉及。而《未成年人权益保护法》所规定的内容大多限于宣言性质，缺乏可操作性。关于未成年人的监护制度只零星地散落在《民法通则》、《婚姻法》及相关司法解释中，没有形成独立的体系。由于这些立法主要从成人的视角来构建，关于未成年人的监护问题规定得相当粗疏和简陋，甚至曾经一度某些司法解释出现明显的为保护成人利益而牺牲未成年人利益的内容①。另一方面有关未成年人的专门保护机构也由于编制、资金等问题的存在大多仅具有象征意义，在实务中难以发挥应有的功能。如“有些省级未成年人保护委员会或妇女儿童工作委员会根本没有一个人员编制”②。但在社会转型期的中国，监护人滥用监护权利，虐待、遗弃未成年人的事例时有发生。解救处于危境中的未成年人工作的紧迫性与未成年人维权机构的单薄的矛盾不能有效协调、解决。再加上我国社会普遍将未成年人的保护视为家庭自治的范畴，不愿轻易涉入干涉，所以我国多起未成年人被虐致死案件后面都凸现了国家监护和社会监督的双重缺位。

二、国家监护理念下的未成年人民事司法制度考察

从一开始，国家监护和司法救济的联系就密不可分。正是通过17世纪英国法院的判例正式确立了“国家监护”制度，此后，司法在未成年人监护问题上就一直充当着国家监护制度的守护者和代言人，甚至在某些时候，法官被认为是身居父母地位的人③，大凡关于涉及未成年人的监护问题，司法都有最终的判定权。经过几个世纪的传承和发展，以未成年人监护为核心的涉少民事司法得到了不断的调整和充实，很多国家都根据本国的传统、文化、经济、法治状况构建了各具特色的未成年人民事司法体系，但由于对儿童的保护具有共性，各国在司法理念、审判组织和具体制度的设置等方面都呈现出殊途同归的特点。包括：（一）将儿童利益最大化作为构建未成年人民事司法的最高原则；（二）具有特殊的审判机构和专门化的法官；（三）受案范围的特定化；（四）职权主义诉讼模式成为程序设置的基础；（五）调解、和解等替代性纠纷解决机制的广泛运用；（六）社会福利机构的积极协助；（七）判后延伸工作的展开④。

三、我国未成年人民事司法的构建

我国的未成年人民事司法始于1991年8月，江苏省常州市天宁区法院将涉及未成年人刑事、民事、行政案件统合在一个少年综合庭。这一举措得到了最高人民法院的关注和指导，“天宁模式”随之在全国得到推广。经过二十多年的发展，未成年人民事司法在实践中摸索出了许多宝贵的经验，一些地方的基层法院也出台了本地区的《未成年人民事审判规则》，比较典型的如：2009年11月重庆沙坪坝区法院颁行《未成年人民事案件审判规程》，2010年10月江苏省常州市天宁区法院颁行了《未成年人民事案件审判规则》等。但是，这种自下而上的规则构建其弊端也是明显的。一是全国性的未成年人民事审判规程尚未构建。我国现有的全国性的涉及未成年人的立法只有两部：一部是《未成年人权益保护法》，但这部法典大多只是宣示性的表述，很多地方用语模糊，可操作性差。另一部是《预防未成年人犯罪法》，这部法律纯然从刑事角度出发，对未成年人民事审判工作意义不大。其他关于未成年人民事权益司法保护的规定就只能散见于《民事诉讼法》、《民法通则》、《婚姻法》等中，但这些法律在制定之初并没有从“儿童本位”的角度出发来制定规则，导致实务中法官忽视未成年人权益的保护、机械办理案件的情况经常出现。二是专门性的未成年人民事审判机构组建困难。未成年人民事司法所秉持的“国家监护”、“未成年人利益最大化”等福利司法理念，使审理未成年人民事案件的法官定位乃至具体程序规则的构建都迥异于普通民事审判，需要进行相关的专业化培训。但由于理论上的滞后、统一规则的缺失，这种培训的难度相当大。所以从各试点法院来看，虽然存在着一些专门的短期业务培训班，但这种培训的形式意义大于其实质意义。笔者以为，在总结我国未成年人民事司法的实践经验基础上，合理借鉴域外先进的理念和制度设计，构建与我国经济、文化、传统、法律相吻合的未成年人民事审判制度，是我们应该努力的方向。具体而言，从国家监护理念出发，以未成年人利益最大化为基本原则，我国未来的未成年人民事司法应该体现以下特色。

（一）未成年人利益最大化原则的贯彻

1989年国际《儿童权利公约》确立了未成年人最大利益原则，即有关儿童的一切行为，不论是由公私福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。未成年人最大利益原则是处理一切涉及儿童事务的最高准则，国家监护制度从本质上来说是未成年人最大利益原则在监护制度方面的具体落实，这就决定了以国家监护理念为指导的未成年人民事司法也应该将未成年人最大利益原则作为程序运作中的最高准则，在具体程序原则的选择、程序制度的设计、裁判中对各种利益的权衡，乃至判决作出后的具体执行，都应该将儿童最大利益原则的精神贯彻始终，切实保障未成年人各项权益的落实。

（二）适度的司法干预

未成年人在心理、智识上发育的不成熟决定了他们在诉讼进行过程中的弱势。而对“家庭监护”不能之未成年人权益的维护又关涉公益。所以少年法庭的法官在审理未成年人民事案件时，应该摒弃消极、被动的“当事人主义”理念，奉行在“国家监护”指导下的适度的司法干预。如在举证和事实认定上的职权主义，对法定诉讼代理人明显漠视、损害未成年人利益的处分行为的限制，对在诉讼中不正确履行监护责任的监护人的监督等。当然，司法干预应该以能够为未成年人提供健康正常的生活环境为限，不能过度侵入家庭自治的范畴。

（三）柔性司法的选择

由于未成年人民事案件大多涉及家庭内部纷争，如果在审理过程中过度强调司法的刚性，可能会导致不必要的冲突、对抗，而未成年人的生理、心理上的不成熟的特点又会导致他们在面对严肃环境时产生紧张、对抗心理。因此，营造宽松的审理氛围是成功解决未成年人民事纠纷的重要因素。对此，可以借鉴在少年刑事司法中已经发展比较成熟的“圆桌审判方式”和“寓教于审”的工作模式，改变普通民事诉讼中法官居高临下的形象，审判人员以亲切、和蔼的长者风范出现，进行耐心、细致的劝解、疏导工作。法官的选任也应该是深谙未成年人生理、心理特点的家长式、教师式法官。同时，可以吸纳妇联、共青团、民政部门、居委会等与未成年人生活状态密切相关的工作人员作为人民陪审员参与审判。此外，调解作为我国柔性司法的主要内容，也应该被广泛地吸纳进未成年人民事司法制度中。我国多数法院都设有“亲情调解室”。在涉及未成年人的家事案件中，不但要关注未成年人的心理健康问题，对未成年人的父母、监护人也应该积极地进行心理疏导。调解以其特有的第三者斡旋、劝解方式，促使当事人消弭争端，达成谅解，以利于当事人在纷争解决后能够保持持续的和谐共处关系。这在涉少未成年人家事纠纷的解决中被认为是尤为重要的环节。无论父母是否离婚，只要父母之间融洽和睦关系能够得以继续保持，未成年人的健康生长环境就能够在较大程度上获得持续保障。

（四）社会调查人员的参与

为切实保障未成年人的合法权益，社会调查员参与涉少民事案件的审理工作是必要的。未成年人保护机构介入涉少案件，能够为法院的审理提供有关未成年人现在生存环境的调查报告或根据法院提供的资料提出最适合涉案未成年人健康成长的分析报告，从而影响法院的判决结果。社会调查员的职责主要是在审理前负责调查未成年人及其主要社会关系的基本情况即权益保护现状并形成书面报告，在开庭审理过程中，应法庭要求参与庭审并宣读报告供法庭质证，在判决作出后根据法庭要求针对未成年人权益进行社会干预、督促判决履行并向法院反馈情况。这项制度的意义在于它可以从相对于纠纷中的成年人而言更加客观、中立的角度来发现或分析、判断最有利于未成年人健康成长的环境，协助法院作出最适合于未成年人利益的裁判，配合法院在裁判作出后积极追踪判决的落实情况，充分发挥社会力量在儿童权益维护中的监护监督功能。

（五）判后跟踪回访机制

普通民事诉讼对纠纷的解决追求“案结事了”的效果，但未成年人民事审判的一大特点却是“案结事不了”，对未成年人判后权益的落实和保障工作也是未成年人民事审判工作不可回避的责任。我国应构建符合我国国情的未成年人判后延伸保护工作制度，具体思路如下：首先通过采取诉讼保全、先予执行等措施保障判决的顺利执行；其次要与相关单位建立互动关系，合力执行。未成年人民事案件的执行标的大多涉及未成年人的生活费、医疗费和教育费，通常金额不大，且呈现分次给付的特点，所以可以考虑在未成年人权益保护机构和义务人单位设立特别账户，以方便当事人缴纳和收取款项。再次，法院还应该与民政部门、妇联、共青团、社区、学校等与未成年人权益保护相关的机构形成未成年人保护的联动机制，切实关注涉案未成年人的权益的判后落实工作，重视涉案未成年人的生存环境，建议民政部门下设的儿童权益保护机构建立跟踪回访档案，将未成年人的权益保障进一步落到实处。

（六）司法社会机能的积极导向

司法裁判的社会机能形成功能在未成年人民事审判工作中亦必不可少。从世界未成年人民事司法的发展来看，司法裁判的导向在未成年人民事司法制度的发展中起到了重要的助推作用，几乎每一项重大的儿童权益保护制度的形成，都是由司法裁判首开先河并积极促进。这一点对我国现阶段的未成年人权益保障工作尤为重要。通过司法能动的政策导向功能，促进我国儿童法律体系的完备，推动儿童福利机构、未成年人监护监督机制的不断发展完善，合理界分司法和社会福利机构在未成年人保护问题上的功能分区，构筑健全的家庭、学校、政府、社会多位一体的儿童权益维护机制。同时还需要法院透过司法裁判文书的公示来积极行使其社会教育导向功能，促使全社会形成“儿童本位”观，倡导社会每一个公民和每一个机构都来关心、爱护儿童，关注每一个儿童的生存环境，当发现处于危境中的儿童时，每一个公民和每一个机构都有义务向儿童福利机构、公安、检察、法院积极举报并及时解救。这方是法治社会在儿童保护问题上的应然之义。

注释：

①最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条规定，夫妻双方争抢子女抚养权时，法院在判决时要优先考虑已经作了绝育手术或因其他原因丧失生育能力的一方。现在这个条文因为与“儿童最大利益”相抵触已经被废止。

②张文娟：《法定代理人制度缘何成为虐待、遗弃案件中未成年人寻求司法救济的枷锁》，载佟丽华：《未成年人法学（家庭保护卷）》，法律出版社2007年版，第9页、第218页。

③孙云晓、张美英主编：《当代未成年人法律译丛——英国卷》，中国检察出版社2006年版，第4页。

④陈琪炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第555页；陈爱武：《家事法院制度研究》，北京大学出版社2010年版，第66页；[英]凯特.斯丹德利：《家庭法》，曲广清译，中国政法大学出版社2004年版，第15页；[日]中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版，第285～286页；陈苇、王娟：《澳大利亚儿童权益保护立法评价及其对我国立法的启示》，《甘肃政法学院学报》2007年第3期。