量刑情节适应的基本原则

敦 宁

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

近年来，随着我国法治建设的不断进步和对公民基本权利的日益重视，量刑的公正性和合理性问题不仅成为理论界的研究热点之一，而且也成为司法实务界不断进行探索和改进的问题之一。然而，尽管量刑问题的涉及面较为宽泛，但量刑情节的合理运用却是其最为核心的内容。可以说，能否对量刑情节进行准确的把握和运用，在很大程度决定着量刑机制的科学化水平和量刑公正的合理化程度。这里所谓的量刑情节，一般是指刑法明确规定或者予以认可的、基本犯罪事实之外的、反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度，并在法官裁量刑罚时据以决定对犯罪人从重、从轻、减轻或者免除处罚的各种主客观事实情况。而对量刑情节的把握和运用，在内容上固然涉及对各种量刑情节的准确认定和合理适用等问题，但如果不在宏观上对量刑情节适用的基本原则形成科学的认识和把握，则最终能否实现量刑情节适用的公正性与合理性，就是值得怀疑的。

关于量刑情节在适用过程中究竟应坚持哪些基本原则，学界当前在认识上却并不完全一致。有论者认为，量刑情节适用的基本原则主要包括以下四种：（1）依法适用原则；（2）全面适用原则；（3）综合适用原则；（4）禁止重复评价原则[1]147－150。也有论者认为，量刑情节适用的基本原则应包括如下四种：（1）禁止重复评价原则；（2）全面原则；（3）综合原则；（4）具体分析原则[2]。还有论者认为，量刑情节适用的基本原则应包括以下三种：（1）严格按照量刑标准掌握量刑情节的原则；（2）全面考虑量刑情节的原则；（3）禁止重复评价的原则[3]。

笔者认为，在合理确定量刑情节适用的基本原则时，应注意以下几个问题：第一，量刑情节适用的基本原则是专门针对量刑情节的适用而言的，其固然要受到量刑的基本原则乃至适用刑法的基本原则的约束，但并不等同于量刑的基本原则或适用刑法的基本原则。由此，上述观点中的依法适用原则作为指导定罪与量刑问题的基本刑法原则，显然并不应当成为量刑情节适用的基本原则。第二，量刑情节适用的基本原则也并不等同于量刑情节的具体适用规则。量刑情节适用的基本原则是确保量刑情节正确适用的基本前提，因此其在很大程度上是指导如何对量刑情节进行合理评价的基本准则。第三，量刑情节适用基本原则的确立应尽可能避免内容上的重复。如上述观点中的全面适用原则与综合适用原则事实上便存在着内容重复之嫌，因此完全可将其合并为一个原则。

据此，在综合以上观点和意见的基础上，笔者认为，量刑情节适用的基本原则应包括如下三种：全面评价原则、具体评价原则和禁止重复评价原则。鉴于这些原则对量刑情节合理适用的重要性，本文专门对此展开探讨，以求能够对相关司法实践有所裨益。

一、全面评价原则

全面评价原则，概括地讲，就是指在适用量刑情节的过程中，应当对所有可能反映犯罪行为的社会危害性以及犯罪人的人身危险性程度的主客观事实情况进行全面的考量，而不能有所忽视或遗漏。由于刑事案件本身的复杂性，在司法实践中，一个具体的案件可能会存在多种不同的量刑情节，这些情节既可能存在于罪中，也可能存在于罪前或罪后，既可能属于法定的情节，也可能属于酌定的情节，既可能对犯罪人有利，也可能对犯罪人不利，但是这些情节无疑都在不同程度上体现着犯罪行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性。可以说，在量刑过程中，就必须对这些情节作出全面的评价，而不能有所偏颇或忽视，否则就不仅会影响刑罚适用的公正性，而且更会产生不良的社会效果。

然而，一直以来，在我国的量刑实践中对全面评价原则的把握却并不十分理想。问题集中表现在以下两个方面：一是相对比较重视对从严量刑情节的评价与适用，而对从宽量刑情节的评价与适用却在一定程度上存在着忽视或不够重视的现象；二是相对比较重视对法定量刑情节的评价与适用，而对酌定量刑情节的评价与适用却在一定程度上存在着忽视或不够重视的现象。第一方面问题的产生，在根本上是由于我国在历史上长期形成的惩罚思想、重刑思想在当前的司法实践中仍有市场，因此表现在量刑情节的适用上就是注重不利于犯罪人的情节，而忽视有利于犯罪人的情节。而第二方面问题的产生，则主要是由于司法实务部门的一些司法人员对量刑情节的本质与功能仍然缺乏清醒地认识，认为刑法既然没有对酌定量刑情节作出明确规定，就说明此类量刑情节本身就是可有可无的，因此在量刑过程中评价不评价、适用不适用就无关紧要。此类思想或认识的根本错误就在于，首先，刑法既有保护社会的职能，也有保障犯罪人权利的职能，因而在刑事审判中就不能一味强调对犯罪人的惩罚，同时也要注意对其合法权利的保障[1]148。否则，刑法的适用就是不公正的。而在量刑过程中，对犯罪人所具有的从宽情节进行合理的评价与适用，正是保障犯罪人合法权利的具体体现，同时，也是维护刑法（刑罚）适用公正性的必然要求。其次，法定量刑情节并不必然比酌定量刑情节重要。因为，作为一种客观存在的事实情况，量刑情节本身并不会因为立法状况而改变自身对量刑所具有的重要性，对犯罪行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性反映程度的高低，才是区别情节重要性的唯一标准。因此，如果我们一开始就给酌定情节贴上不如法定情节重要的标签，无形中就会导致主观上轻视酌定量刑情节，从而不仅可能懈怠对酌定量刑情节的侦查取证，而且也不可避免的会忽视其对量刑所产生的作用大小的分析。由此，其结果将是，既不能保证正确地把握案情，也不利于公正量刑；相反，还极有可能导致在在实践中出现严重的量刑偏差[4]。所以，在量刑情节适用过程中贯彻全面评价原则，不仅是量刑规范化的必然要求，而且也是确保刑罚公正性的现实需要。同时，鉴于以上问题的存在，在理解全面评价原则的基本含义时，必须特别强调以下两点基本要求，即不仅要注重对从重情节的合理评价，更要注重对从宽情节的合理评价；不仅要注重对法定情节的合理评价，更要注重对酌定情节的合理评价。

另外，在理解全面评价原则时，还应当注意以下两点：一方面，全面评价原则侧重强调的是对刑事案件中所有可能反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度的主客观事实情况进行全面的考量，以确定是否应当将其作为量刑情节加以适用，而并不是强调应当将这些主客观事实情况都作为量刑情节加以全面适用。也就是说，全面评价并不等于全面适用。因为在某些具体的案件中，有些主客观事实情况并不能能够反映出犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险，或者所反映出的社会危害性或人身危险性程度对刑事责任的影响很小，因而在量刑时就不宜将其作为量刑情节加以适用。但是，我们并不能因此而拒绝对这些主客观事实情况进行评价，因为不进行评价就难以确定其性质，就容易造成量刑情节的遗漏，进而影响量刑的公正性。另一方面，在具体运用全面评价原则的过程中，出于评价严密性的考虑，固然需要根据各种主客观事实情况所属的不同情节种类范畴而合理安排一定的评价次序，但并不应过于强调某一类量刑情节要绝对优先于另一类量刑情节，如法定情节要优先于酌定情节，应当情节要优先于可以情节，罪中情节要优先于罪前、罪后情节等；因为各种量刑情节在影响刑罚适用方面只存在作用大小之分，而并不存在次序先后之别。况且，在有些情况下，以上次序在后的情节对刑罚适用所起的作用往往比那些次序在前的情节还要大。而在以上优先思想的指导下，这些情节在具体的评价与适用过程中却极易被忽视或轻视，因而难免有损量刑的公正性。

二、具体评价原则

具体评价原则，是指结合整体的案件事实，对量刑情节的性质、具体表现情形及其所可能影响刑罚轻重的程度进行具体的评价。具体评价原则在目标取向上不同于全面评价原则。全面评价原则强调的是对个案中量刑情节的评价要坚持全面性，即不能遗漏对某些量刑情节的评价；而具体评价原则强调的则是对个案中量刑情节的评价要坚持具体性，即要根据具体的案件情况以及某一量刑情节在案件中的具体表现情形，对其性质与作用作出准确的评价。因为，一方面，在具体的刑事案件中，不仅可能存在多个不同性质的量刑情节，而且同一性质的量刑情节又往往具有多种不同的表现情形，而量刑情节的不同表现情形对刑罚适用所可能产生的实际作用也往往是不同的。例如，1997年《刑法》第24条第1款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。但是，犯罪中止在具体的案件中又大体可表现为两种情形，即没有造成损害的犯罪中止与造成损害的犯罪中止。对于这两种不同的情形，该条第2款就分别规定，对没有造成损害的中止犯，应当免除处罚；对造成损害的中止犯，应当减轻处罚。而对于造成损害的中止犯，其损害的具体程度如何，则又与其减轻处罚的幅度直接相关。另一方面，尽管某一量刑情节的性质及表现情形基本相同，但由于其所依存的具体案件的实际情况不同，也往往会导致其对刑罚适用所产生的实际作用的大小不同。例如，1997年的《刑法》第67条第1款规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。因此，对于同样具有自首情节（自首的情形基本相同）的不同犯罪分子来讲，其所犯罪行是否属于“犯罪较轻”，便会直接影响到对其从宽处罚幅度的选择。产生这一现象的根本原因在于，尽管量刑情节具有反映犯罪行为的社会危害性程度或犯罪人的人身危险性程度的共同属性，但是，同一性质量刑情节的不同表现情形所反映的犯罪行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性的特殊程度毕竟是有差别的，相同情形的量刑情节在不同的案件情况中所反映的犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的具体程度也是不尽相同的，由此为保证在具体个案中量刑公正性与合理性的有效实现，在司法实践中就必须坚持对量刑情节进行具体评价的原则。

在具体评价原则的司法贯彻方面，对量刑情节的性质作出具体评价一般并不存在问题①，其难点主要在于如何对具体量刑情节所可能影响刑罚轻重的程度作出合理的判断。从最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称为《意见》）的相关规定来看，其意图解决的主要也是这一问题。《意见》在这一问题上不仅原则性地规定了量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，而且还要求，要根据案件的全部犯罪事实和量刑情节的不同情形来依法确定量刑情节对基准刑的不同调节比例。同时，该《意见》还规定，对于严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等，在确定从宽的幅度时，要从严掌握；对较轻的犯罪要充分体现从宽政策。另外，对未成年人、自首、立功、累犯、退赃、退赔等15种常见的量刑情节，《意见》还分别根据罪行的轻重、犯罪的具体情况、情节的不同表现形式等，而分别规定了其对基准刑的相应具体调节幅度。在充分考虑以上相关规定的基础上，笔者认为，在司法实践中，为保证量刑情节在个案中适用的公正性与合理性，应着重从以下三个方面对其进行具体评价：第一，量刑情节在个案中的具体表现情形；第二，犯罪人所犯罪行的轻重；第三，某一具体量刑情节在个案全部量刑情节中所处的地位②。

三、禁止重复评价原则

出于对法的正义性的有效维护，禁止重复评价原则作为一项重要的刑法适用原则，在当前已经得到广泛的承认③。但是，对这一原则的具体内涵，理论上的认识上却并不完全一致。有的学者既将其作为一项定罪原则，也将其作为一项量刑原则，认为禁止重复评价原则在内涵上包括三个基本的要求：第一，在某种因素（如行为、结果等）已经被评价为一个犯罪的事实根据时，就不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据；第二，在某种严重或者恶劣情节已经作为构成要件要素予以评价时，就不能再将该情节作为从重量刑的根据；第三，在某种严重情节已经作为法定刑升格的条件予以评价时，不能再将该情节作为在升格的法定刑内从重量刑的根据[5]。而有的学者则只将其作为一项量刑原则，认为禁止重复评价原则是指，禁止对于法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量中再度当做刑罚裁量事实重复加以使用，而作为从重裁量或从轻裁量的依据[6]。笔者认为，从禁止重复评价原则的本质来看，所谓禁止重复评价，并非绝对禁止对存在论意义上的同一事实情况进行重复使用④，而是禁止在相同价值意义的层面上对同一事实情况进行重复使用。对行为人进行定罪量刑的过程，事实上就存在两个评价层面，即定罪阶段的定性评价层面与量刑阶段的定量评价层面。因此，在这两个评价层面都不可避免地会存在重复评价的问题，如在定罪阶段对法条竞合犯重复评价为两种犯罪，在量刑阶段对已体现刑罚量的法定刑升格条件再次评价为从重情节予以从重处罚等。所以，从理论上讲，禁止重复评价原则既是一项定罪原则，也是一项量刑原则。作为定罪原则，其内涵主要是对行为人的同一犯罪行为不得重复定罪；作为量刑原则，其内涵概括来讲就是，对已经导致刑罚量增加或减少的事实情况，不得再次将其作为增加或减少刑罚量的依据。以环境犯罪为例，由于环境犯罪具有长期性和隐蔽性，更为重要的是环境犯罪一旦发生其严重后果将无法挽回，所以对环境犯罪的定罪处罚要量裁得当，避免裁量的重复滥用[7]。但是，从司法实践来看，由于在定罪阶段，禁止重复评价原则与诉讼法上的“一事不再理”原则在价值上基本重合，而后者已经能够从程序上对重复定罪的问题进行很好的规制，所以禁止重复评价原则的法律价值无疑就主要体现在量刑阶段，特别是在量刑情节的适用过程中。关于这一问题，有的学者也提出了不同异议，如贪污受贿二罪并罚，有可能导致在某些情况下轻纵罪犯，从而应对“二罪一罚”适行均衡原则[8]。

由于最高人民法院在2010年颁布的《意见》中将量刑过程分为三个步骤，即：（1）先根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）而后根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）最后再根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。因此，基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的犯罪事实与量刑情节三类事实情况对刑罚量的最终确定都会发生影响。因此，在量刑情节适用过程中贯彻禁止重复评价原则，主要就是要避免在量刑情节与以上另外两类事实情况之间，以及在量刑情节自身之间产生重复评价的问题。

首先，要避免在量刑情节与基本犯罪构成事实之间形成重复评价。根据最高人民法院量刑规范化改革项目组的意见，所谓基本犯罪构成，是指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的最起码的构成要件。就具体犯罪而言，就是基本犯罪构成事实。同时，基本犯罪构成，不仅仅是指构成某个犯罪（基本罪）的最基本犯罪构成，而且还包括重罪（轻罪）或更重罪（更轻罪）的基本犯罪构成[9]69。也就是说，基本犯罪构成事实不仅包括基本犯的基本犯罪构成事实，而且也包括相应的加重犯与减轻犯的基本犯罪构成事实。据此，为避免在量刑情节与基本犯罪构成事实之间形成重复评价，就应当重点把握住以下几点：第一，在某种严重或恶劣情节已经作为基本犯的基本犯罪构成事实，在确定量刑起点的过程中发生作用时，就不能再将此类情节作为从重量刑情节而对犯罪人予以从重处罚；第二，在某种严重或者恶劣情节已经作为加重犯的基本犯罪构成事实，在提升法定刑幅度以及确定量刑起点的过程中发生作用时，就不能再将此类情节作为从重量刑情节而对犯罪人予以从重处罚；第三，在某种较轻情节已经作为减轻犯的基本犯罪构成事实，在降低法定刑幅度以及确定量刑起点的过程中发生作用时，就不能再将此类情节作为从宽量刑情节而对犯罪人予以从宽处罚。

其次，要避免在量刑情节与其他影响犯罪构成的犯罪事实之间形成重复评价。根据《意见》的相关规定，其他影响犯罪构成的犯罪事实，指刑法分则规定的基本犯罪构成事实以外的，与犯罪构成事实有关的犯罪事实，具体可包括犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。其他影响犯罪构成的犯罪事实是在量刑起点的基础上增加刑罚量从而形成基准刑的依据。因此，如果某种事实情况已经被作为其他影响犯罪构成的犯罪事实而用以增加刑罚量，就不能再将其作为从重情节而对犯罪人予以从重处罚，否则就是对禁止重复评价原则的违反。

最后，要避免在量刑情节自身之间形成重复评价。对此，需要重点把握以下两个问题：第一，对同一量刑情节不得进行多次评价，并用以调节刑罚。比如，如果已经根据犯罪人的“坦白”情节对犯罪人进行了从轻处罚，则在根据犯罪人的认罪、悔罪表现再次决定对其从轻处罚时，就不能再将这一情况考虑在内。第二，如果同一事实情况兼具两种量刑情节的性质，不得同时用以调节刑罚。例如，对于既构成毒品再犯又构成累犯的被告人，在引用法律条文时，要同时引用毒品再犯和累犯的条文，但不能两次对被告人进行从重处罚，对此可以选择从重幅度更大的情节加以适用[9]96。

注：

①对量刑情节性质的具体评价，主要是确定某一量刑情节是属于从宽情节还是从严情节、法定情节还是酌定情节、应当型情节还是可以型情节等，对此一般比较容易作出判断。

②之所以在对量刑情节的具体评价中还要考虑某一具体量刑情节在个案全部量刑情节中所处的地位，是因为，某一具体量刑情节在个案全部量刑情节中所处的地位不同，往往能够间接反映出这一量刑情节本身所体现的社会危害性或人身危险性的相对大小。例如，在某一案件同时存在数个量刑情节的情况下，如果只有一个量刑情节属于从宽情节，其余均属于从严情节，则这一从宽情节在全案量刑情节中显然只处于次要地位，其对犯罪的社会危害性或者犯罪人的人身危险性的降低程度显然就相对较小，因而据此对犯罪人的从宽处罚幅度也就应当适当缩小。

③法的正义性是法的重要价值取向之一，表现在刑法领域，就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时，切实有效地保障被告人的权利，防止不恰当地加重被告人的责任，以期实现罪刑的均衡性，而禁止重复评价正是法的正义性的题中应有之义。参见陈兴良.禁止重复评价研究[J].现代法学，1994（1）：9.

④在定罪阶段考量过的犯罪事实，在量刑阶段依然可以重复考量，这不仅不违反禁止重复评价原则，而且也是一种客观需要，否则量刑将失去基本的事实依据。

[1]陈兴良.刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量[M].北京：中国方正出版社，1996.

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[3]黄祥青.略论多种量刑情节的适用原则与方法[J].上海市政法管理干部学院学报，2000（3）：13－14.

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[5]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003：310－311.

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[7]冯军，尹孟良.日本环境犯罪的防治经验及其对中国的启示[J].日本问题研究，2010（1）：4－8.

[8]狄世深.我国死刑的当代考量——以政策和立法为视角[J].湖南大学学报，2010（4）：133－137.

[9]熊选国.人民法院量刑指导意见与“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》理解与适用[M].北京：法律出版社，2010.