我国法院职能转型过程中的法理探究

梁 平，陈 焘

（华北电力大学 法政系，河北 保定 07100）

随着我国经济转轨和社会转型的不断深化，社会价值和利益诉求的多元交织给社会管理提出了新的要求，也带来了新的挑战。在“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的社会管理新格局中，作为国家审判机关的法院，其应然角色与实然功能也受到了极大的关注，并引起了理论与实践层面的广泛探讨，进而直接映射到对我国司法现代性与本土化的深思。

一、法院职能转型与定位：一个实践性命题

法院作为国家审判机关，因“审判”一词的高度抽象性引起对其职能的诸多争议。法院的职能既源自于宪法之赋予，更直接植根于司法实践，是社会需求之使然，亦是司法发挥功能之必须。具体而言，法院具有如下基本职能：

（一）个案纠纷裁判职能

裁判个案纠纷是法院最本职、最狭义、最传统的职能。所谓“审判”，其基本功能是“定纷止争”，因而，法院也被认为是“社会纠纷裁判中心”。裁判个案是法院的首要职能，其他职能均以此为中心，是为更好地裁判个案服务的。现代法院个案纠纷裁判职能的实现方式主要有两种：一是私权分配。即通过民事诉讼和刑事诉讼来确定当事人的权利、义务和责任。二是司法审查。从我国当前的法律规定来看，一般认为司法审查的具体方式包括行政诉讼和违宪审查。但我国的违宪审查与奉行“三权分立”政体的国家有所不同，我国法院对法律规范不享有撤销或宣布无效的权力，仅在个案中享有不予适用权。从实现方式上看，法院裁判个案纠纷职能具有如下显著特征：一是以个案为依托，立足于个案，具有具体性；二是法院的“裁判”通过具体的法律文书来体现；三是在个案裁判中，法院只能适用或不适用法律规范，不具有法律规范的创制权。

（二）审判信息抽象化职能

法院裁判个案纠纷，一方面，具有独特的审判信息优势，能够透过纠纷类型等洞悉社会矛盾的发生态势，了解法律产品供给是否充足，把握典型案例的裁判要点等；另一方面，其以适用法律为主要职能，与社会现实存在着某种天然的隔阂，也面临着审判信息不足或知识壁垒等问题。为此，法院围绕个案裁判，应适度扩展其职能，对审判信息进行抽象化，为公正地裁判个案提供必要的信息保障。法院行使审判信息抽象化职能的主要方式包括：一是开展司法调研，了解某类纠纷发生的社会动因、公众的司法需求等；二是透过个案裁判发现与案件当事人有关的某些漏洞，并向其提出司法建议；三是针对法律产品供给不足问题，通过法定程序向立法机关提出立法议案或立法建议；四是实行案例指导，将抽象的法律条文演化为具体的案例，为法院裁判案件和当事人遵守法律提供参考，以维护国家法制统一。

（三）司法准则创制职能

很多学者将这一职能表述为“公共政策创制职能”。实际上，法院创制准则是严格立足于个案的，带有显著的司法性，这既与立法机关或行政机关发布规范性法律文件不同，又与判例法国家的“法官造法”具有本质区别。以脱离于个案为标准，法院创制的司法准则与“审判信息抽象化”职能具有一定的相似性，二者的主要区别在于，法院创制司法准则具有明确的法源意义。法院创制司法准则主要是通过发布司法解释来实现的，有学者将司法解释分为具体司法解释和抽象司法解释[1]，反映了我国当前司法解释发布的不规范性。严格意义上，法院创制司法准则的方式是发布抽象司法解释，这种方式才符合“准立法”的形式要求。因为具体司法解释针对的是个案处理，尽管在实践中为案件裁判提供了明确的意见，但主要运用的是法律推理等司法技术，其功能近似于案例指导，只是载体形式不同而已。

综上，结合法院职能的实现方式，以法院最本职的“个案纠纷裁判”职能逐层延伸，现代法院的职能定位如图1所示：

图1 现代法院的职能定位

二、我国法院职能转型的理论基础与客观动因

近现代以来，学者立足于国家权力配置、公民权利保障、司法价值等层面，深入地探讨了法院职能的理论基础，而现代社会的急剧变革与法律固有局限性之间的矛盾进一步为法院职能转型提供了现实动因。

（一）法院职能转型的理论基础

1.权力监督制约理论

无论“三权分立”还是“议行合一”政体，均将国家权力分为立法权、行政权和司法权，两种政体的区别并不在于是否认可国家权力的“三分法”，而在于“三权”的运行机制各不相同。但国家权力分化的根本目的并不在于彼此相互独立、自成体系、成为互不干涉的“权力独立王国”；恰恰相反，“司法既与立法、行政三权鼎足而立，司法权便应发生功能，以消弭立法、行政二权间之龌龊冲突或勾结滥用，以维护宪政体制及保障人民权利。”[2]82—83由此可见，建立 在国家权力 分 化 基础上的权力监督制约理论，其根本着眼点在于立法权与行政权无论相互冲突、勾结或者单独运行，均存在着对宪政政体和人民权利的潜在威胁。具体而言，立法机关可能披着“民意”的外衣，合法地实行“多数暴政”，而行政机关则会以国家强制的名义直接侵犯公民的权利，如果没有权力的相互制衡，则权力分化便失去了意义。“任何越权的行为都必然会被制止，而且每个部门自始就得担心受到其他部门的干涉”[3]55，正是这种促使国家机关“担心”的机制的存在，有力地维护着国家政体结构的稳定与平衡。

2.公民权利保障理论

“公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利。”[4]法院保障公民权利的方式主要有两种：一是间接保障，即对其他国家权力进行监督制约，防止国家权力的滥用造成对公民权利的侵害；二是直接保障，即对公民权利提供司法救济。公民权利保障理论对法院的司法活动提出了更高的要求，具体表现为：首先，法院应通过行使个案纠纷裁判职能，依法对公民的权利诉求作出裁决或确认，以实现“法定权利”向“实然权利”的转化。其次，法院应将公民申请司法审查作为一项基本程序权利，将权力制约监督功能落实在个案中，运用司法审查机制把政体分权转换为法律问题，为公民“对抗”国家权力提供切实有效的司法救济手段。最后，公民权利保障理论要求法院应在恪守司法规律的前提下保持适度的“能动”，亦即，不应拘泥于个案裁判以终结诉讼，还需采取适当的方式发挥法律的预防功能，以及积极主动地弥补其知识性不足以提高司法效能。

3.法律统一性理论

为维护法律的统一适用，客观上要求法院应当具有如下基本职能：一是个案复查，即通过上诉程序和审判监督程序，在实现当事人权利救济功能的同时实现法律适用的统一。二是将司法裁判依据予以具体、明确化，使典型的个案信息为未来的案件审理提供一定参考，比如案例指导。三是出现法律资源供给不足（广义）时，法院积极地予以应对，具体包括3种方式：首先，应秉承法律理性，积极地运用法律推理等司法技术，结合个案对抽象的法律依据进行阐释；其次，通过法律途径向立法机关提出法律议案或立法建议，由立法机关供给法律产品；最后，由最高法院行使司法规则创制职能，并在个案裁判中维护法制统一。“基于最高法院终极和统一的运作理念，纠纷解决过程实际上也与法制统一功能息息相关。最高法院即使形式上承担着解决纠纷的职责，其实质也是为了维护国家法制统一”[5]。

4.回应型司法理论

“回应型司法”是对“压制型司法”和“自治型司法”的有机整合和不断发展，尤其是对“自治型司法”因过分追求程序正义和形式理性而导致法条主义和形式主义的泛滥，最终以牺牲实质正义为代价维护法律形式理性的深刻反思，并对司法刻意保持法律效果与社会效果、司法权与社会政策、法律思维与社会现实、司法裁判与政治权力等范畴的分离予以批判的基础上，特别强调司法应积极地融入社会，有效地解决社会问题并对各方主体的不同诉求予以积极回应。诚然，司法无法脱离社会而孤立存在，“任何司法活动都是在特定的语境和时空下进行的，都应当与社会形势、社会需求结合起来，特别是应当与人类普适性的社会价值结合起来”[6]21。因为“法院犯的有些错误起源于对某个判决的经济和社会效果，或者对该判决所回应的经济和社会需求欠缺足够的知识”[7]65。

（二）法院职能转型的客观动因

1.矛盾纠纷的现代性

与传统型纠纷相比，现代纠纷具有如下显著特点：一是纷争主体扩展，由单纯的自然人扩展到包括自然人、企事业单位、国家机关等在内的所有社会主体，且行政相对人与行政机关之间的纠纷数量逐步上升；二是纠纷类型新型化，包括劳资纠纷、企业改制、房屋拆迁、土地征用等新型纠纷不断出现；三是利益诉求多元化；四是争议利益的经济价值较大；五是纠纷数量逐年激增；六是随着计算机信息技术的发展，案件影响范围扩大；七是社会转型期严重暴力犯罪、群体性事件、泄愤事件等时有发生，具有较强的破坏性；八是涉法涉诉信访案件频发；等等。“鉴于现代型诉讼的特征，现代法院认定事实、作出裁判的工作就必须因应诉讼争执焦点社会化的要求，从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的政策制定性工作扩展，以便在新形势下实现法院正统性维持策略的转变”[8]。

2.法律规范的局限性

法律规范的局限性集中体现为立法机关的法律产品供给不足，主要原因包括：一是基于人的有限理性，立法者不可能提供穷尽未来一切事实的法律资源，诸如出现法律空白等；二是法律之间或法律与其他社会规范之间存在矛盾冲突；三是法律的相对稳定性与社会发展变化之间存在的张力导致法律滞后等；四是法律语言的模糊性等。法律规范的上述局限性，不仅打破了机械法律主义推崇的“自动售货机”设想，而且要求法院通过案例指导等方式，将抽象的法律条文案例化，为法官裁决案件提供参考以及最高法院行使司法规则创制职能以弥补法律漏洞，因为“司法重于具体的权利配置，并非完全是对立法既有权利的确认。实际上，更多的时候，立法规定的权利在运行过程中的适用边界往往是模糊的。而在没有相关立法或立法没法提供充足保障的情况下，法官所进行的漏洞补充和法外续造就具有更大的合理性，都是案件审判过程中法律解释活动的正常延伸”[9]21。

3.司法效能的失衡性

当前，我国司法效能失衡的原因主要包括：一是法院内部行政化管理体制，尤其是审判委员会讨论案件和案件审批签发制造成法官权责利不对等，责任心不强，责任追究制度无法落实；二是因法官断层、外流、年龄老化等原因进一步加剧了“案多人少”的矛盾，造成法官疲于应对案件，且受各种因素的影响，当事人不认可裁判结果；三是诉讼终结制度未落实，司法权威不足，导致涉法涉诉信访等案件多发；四是大多数法院依然遵循法院的传统职能，无法有效地处理现代型纠纷；五是个别法官贪污腐败、枉法裁判等，严重地损害了法院的形象，进一步加剧了人们对法院的不信任感；等等。这些原因的累积，严重地影响了法院裁判案件的能力，使得司法效能不尽人意。因此，法院应以管理体制改革和工作作风建设为契机，适应现代诉讼的需要，实现法院职能的转型。

三、我国法院职能转型的学术论争与理论释疑

尽管法院职能转型具有成熟的理论支撑和客观的现实必要性，但理论逻辑上仍然存在关于主体合法性、司法权属性、民主正当性以及司法政治化等论争，此处将予以释疑。

（一）主体合法性之论争

关于“主体合法性”的论争，主要针对的是法院通过抽象司法解释的方式行使司法规则创制（准立法）职能；此外，还对法院通过个案裁判对法律文件进行司法审查这一做法深表担心。二者的共同点在于如何处理司法权与立法权的关系，分歧点在于法院能否成为行使上述两种职能的合法主体，实质上涉及国家权力配置问题。

反对法院创制司法规则和司法审查的学者以孟德斯鸠的三权分立理论为基石，认为三权分立是保障公民权利自由的必要前提，如果任一机关拥有两种以上权力，则权力监督制约机制将不复存在，必然会构成对公民权利自由的极大威胁，因而法院不能兼具司法与立法两种国家权力。立足于我国政体，这种担忧显然是不成立的。

第一，我国现行政体与西方“三权分立”政体具有本质的区别，在人民代表大会产生“一府两院”的政治体制下，行使立法权的机关高高在上，法院对同级人大负责并向其汇报工作，立法机关在体制内即可纠正法院的不当行为，从而避免司法权与立法权集于法院。此外，为了防止权力集中，传统理论通过“个案审查”和“远离政治”的方式对司法权的行使进行必要的限制，从而防止法院演化为事实上的“立法机关”。

第二，从近代以来关于人民主权、社会契约、权力分立与制衡、公民权利保障等理论的逻辑关系来看，人民主权是最优位的，而公民权利保障则是最终归宿，“权力分立与制衡”发源于“人民主权”而落脚于“公民权利保障”。立法权与行政权的正当性，尽管直接源于宪法，但本质上属于一种抽象的、概括的、推定的正当性，采取的是“正当性推定”原则而非实然正当性。如果“正当性推定”受到质疑，则必须经由法律程序予以检验。正是如此，“司法审查制度不仅是司法权对其他国家权力的制约机制，而且具有对三种国家权力进行整合的机能，它为国家权力的正当性提供了一个共同的、终极性的判断标准，使三种国家权力在这个最终标准之下统一起来”[10]。

第三，对国家权力的“三分法”实际上“只是一种理论上的抽象，而且主要是从不同国家权力的运行方式上描述权属性质，并不是绝对化的”[11]，司法权对立法权实然正当性之检验，并不违背宪法原则，因为“立法机关固然可以自我纠错，但这并非绝对可以信赖，它可能不愿意认错，也可能怠于认错。司法审查增设了一道宪法保障机制。”[12]

由此观之，作为国家权力正当性的终极保障者，法院对国家权力行为的司法审查以及创制司法规则以弥补立法的缺陷是正当的。

（二）司法权属性之论争

传统司法权理论认为，“法官只需决定眼前的个案，只需处理为解决某一宪法个案所必须处理的问题，而不必决定其他事项，尤其是无须诉诸广泛适用的规则（broad rules）或提出抽象深入的理论（deep theories）”[13]。因而，司法权具有如下基本属性：（1）属于判断权；（2）恪守中立性；（3）具有消极被动性，应坚守克制品格；（4）只能作用于个案。

应当指出，传统司法权属性的4个方面存在着内在的、严密的逻辑联系，是一个不可割裂的有机整体，运用传统司法权属性理论评判法院的现代职能，应看是否同时违背了上述4个方面。具体而言，尽管诸如司法调研、司法建议、立法建议、案例指导、司法解释等是脱离个案的，而且法院是主动的，但法院的这些行为不会直接作用于当事人，不具备“判断性”，与案件裁判的中立性无涉，因而是不违背法官“在个案审理中应中立、消极、被动、克制、公正地作出裁判”这一司法规律的，是法院个案裁判职能的延伸。

（三）民主正当性之论争

法院以司法解释的方式行使创制司法规则以及对立法机关发布的法律文件进行司法审查，引起“民主正当性”之争，主要争点包括：（1）法院能否代表多数人的意志；（2）法院能否保证司法解释或对法律文件的审查符合民意；（3）法院的上述行为会不会对社会造成不利影响。

认为法院不具有民主正当性的学者，其主要理由是：第一，法院及其法官并非民选的，由其行使“准立法权”或对立法产品进行审查，这本身就是违背政治民主原则的。第二，“更为关键的是，法院的民主正当性低于民选的政治部门，因此，法院在原则上之应扮演触媒或催化剂的角色，也就是通过个案裁判去协助社会形成各种价值决定，而不应主导或垄断价值决定，尤其是主导那些具有广泛效果的价值决定”[13]。第三，法院法官并不直接对社会公众负责，且无沟通民意的法定途径和程序，由其决定公共政策，本质上是一种少数人的专断行为。

然而，在一般观念中，以参与者人数为标准评判“民主”是适宜的，但这种“参与民主”仅属“形式民主”或“程序民主”，主要适用于（广义）政治领域。除此之外，还存在着以知识专业化为前提的“实质民主”，如果无视知识的专业性，单纯的“程序民主”不仅无法实现“实质民主”，还可能导致“多数人暴政”。

法院基于知识专业化和法官职业化而秉承的“实质民主”，对司法理性的追求和守护，“这不仅不是‘不民主的’司法权僭越‘民主的’司法权的‘反多数难题’，而恰恰是克服‘多数人暴政’的民智举措”[14]164－166。同时，“立法机关制定的法律并非必然是良善之法，司法机关服从和维护剥夺或限制公民平等与自由权利的法律不符合民主的真谛、悖逆了民主的宗旨”[12]。此外，由于“要想明确法院以外的制度所制造的法律是否以及在何种程度上优于法院法，是一个非常难以判断的命题”[15]9，因而，对法院创制的司法准则的质量以及社会影响的担忧，在立法机关或行政机关那里同样存在，这已不是“参与民主”必然能够解决的问题。

（四）司法政治化之论争

随着法院行使其职能的方式不断创新，诸如司法调研、司法建议、立法建议等的积极推广，法院与立法机关、行政机关的接触几率将会增加，人们又会担心法院脱离“适用法律”这一藩篱，使其职能政治化，进而演化为政治的代言人。尤其司法紧跟政治潮流，在“构建社会主义和谐社会”和“社会管理创新”的时代语境中倡导“三个至上”“以人为本”“司法为民”“和谐司法”“能动司法”等政治色彩较浓的口号，尽管这些提法确实体现了法院亲民、恤民、为民、便民的良苦用心和积极形象，但也极易引起公众的误解，将司法与政治的融合看作是司法功能的畸形异化，甚至担心法院将会沦为国家实现其政治功能的工具。在这种氛围中，法院与立法、行政机关的亲疏程度备受民众的关注。尽管“现代各国的实践都越来越清楚地表明，司法始终只是一个政治装置，是实现政治目标的一个工具；法院始终是国家政治权力结构的组成部分，是民族—政治国家的权力网格中的一个关键节点；司法固然有独立的行为标准与活动方式，但没有独立于统治之外的利益”[16]，但基于对规则之治和权利救济的苛求，人们并不希望司法与政治存在过多的瓜葛，因此，对司法政治化的警惕是客观存在的。

然而，法院的上述延伸职能是以个案裁判为中心的，目的在于更好地预防和化解社会矛盾，亦即，为当事人更好地提供司法服务，从另一个角度来看，也是司法有效回应社会需求的重要组成部分。因此，公众的担心为法院行使职能提出的一个警示是：法院必须切实加强工作作风建设，真正立足于审判，以向当事人提供优质的司法产品为着眼点，通过实际行动来冰释人们的顾虑。这一论争，已不是理论难题，而应在实践中化解。

四、结 语

“司法是源于生活的艺术。它在影响社会生活的同时，也为各种社会力量影响司法活动洞开了门扉”[17]。这种双向互动，要求法院一方面需要充分地发挥其职能，积极地回应社会需求，另一方面，也要警惕来自社会的不当干预和不良影响，自觉地维持司法的应有品格。这确属一个“两难”的实践命题。从某种意义上讲，“互动”与“两难”均与法院的职能紧密相关。事实上，法院不仅承载着个案纠纷裁判的职能，更重要的是，它应具有的审判信息抽象化和创制司法规则的功能，对于法院充分发挥司法功能具有不可替代的作用。尽管论争不息，但准确定位法院的现代职能，并深究其理论支撑，对于把握司法的维度与限度或许更具学术和实践意义。

[1]沈岿.司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能[J].中国社会科学，2008（1）：100－114，206－207.

[2]朱谌.宪政分权理论及其制度[M].台北：五南图书出版有限公司，1997.

[3]世界资料丛刊编辑部.罗马克里同时期：上[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1957.

[4]董炯.权利至上、制度设计及其运作——行政权与公民权平衡中的行政法[J].比较法学，1998（3）：282－297.

[5]左卫民.最高法院若干问题比较研究[J].法学，2003（11）：3－19.

[6]胡玉鸿.司法公正的理论根基[M].北京：社会科学文献出版社，2006.

[7]本杰明·N·卡多佐.法律的成长[M].董炯，彭冰，译.北京：中国法制出版社，2002.

[8]左卫民.法院制度功能之比较研究[J].现代法学，2001，23（1）：39－45.

[9]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.

[10]姚莉.功能与结构：法院制度比较研究[J].法商研究，2003（2）：119－126.

[11]沈德咏.人民法院推进社会管理创新的几点思考[J].中国党政干部论坛，2011（7）：4－8.

[12]李桂林.司法能动主义及其实行条件——基于美国司法能动主义的考察[J].华东政法大学学报，2010（1）：86－97.

[13]侯猛.最高人民法院的功能定位——以其规制经济的司法过程切入[J].清华法学，2006（1）：21－34.

[14]杰马·马肖.贪婪、混沌与治理——利用公共选择改良公法[M].宋功德，译.北京：商务印书馆，2009.

[15]尼尔·K·考默萨.法律的限度[M].申卫星，王琦，译.北京：商务印书馆，2006.

[16]顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学，2010（4）：5－26.

[17]舒国滢.从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角[J].政法论坛，1999（3）：12－19.