从职业道德到职业伦理*——对我国法官职业伦理的重述

2012-04-07 18:35夏正林冯健鹏
关键词:职业化职业道德法官

夏正林,冯健鹏

(华南理工大学 法学院,广东 广州,510006)

劳动分工将会成一种绝对的行为规范,同时还会被当作是种责任。

——[法]涂尔干

法官职业伦理的重要性越来越被提及。①如2010年9月18日,华南理工大学法学院与广东省高级人民法院共同举办了法律职业伦理的学术研讨会,吸引了大量来自全国的法律学人与法律实务工作者。当然,笔者使用这个标题并不意味着职业道德不重要,恰恰相反,道德的强调对于职业是很重要的,而且在某种意义上,职业道德与职业伦理对职业共同体的维系有着相似的作用。之所以将职业道德与职业伦理分开,是考虑到道德问题比较宽泛,并且实践中在对两者不做严格区分的前提下更多地强调职业道德(甚而有泛道德化的倾向)而淡化了职业伦理的建设——这也正是目前法官职业化进程中比较尴尬的一个问题。基于此,笔者认为应该从职业伦理的建设出发,以此来推进道德的提高,并最终促进法官的职业化进程。当然,法官的职业伦理在理论和实践上都不是一个新的问题——某种意义上讲,我们面临的任务也不是法官职业伦理从无到有,而是对它的重述。基于此,我们需要回答的问题包括:构成法官职业化的职业道德、职业伦理与职业能力三个要素之间到底是怎样的关系?它们对于维系和促进法官职业化都有着怎样的作用?为什么在当前条件下更需要提出优先法官职业伦理的建设?法官职业伦理在当前条件下又应当包括那些内容?

一、职业能力、职业道德与职业伦理的关系

职业能力、职业道德、职业伦理是职业化不可缺少的三个要素,它们都是基于社会分工产生的职业化的衍生物,共同促进职业化的进程。但三者之间存在着明确的界限,不能混淆;它们对立统一于社会分工所产生的职业化的内部矛盾。

职业化是社会分工的内在要求,或者说,是社会分工的外在形式。社会分工是人类社会发展的必然趋势。用涂尔干的话说,“分工已经不再仅仅是植根于人类理智和意志的社会制度,而是生物学意义上的普遍现象,是我们在有机体本质要素中必需有所把握的条件。因此,社会劳动分工只不过是发展的一种特殊形式,社会要符合这一规律,就必须顺应分工的趋势。”[1]5当社会分工发展到一定程度,就需要某些专门的技术来解决特定问题,而当一定数量的人能够掌握这些专业的技能并用来解决这些特定的问题时,职业群体就会产生了。因此,职业化的基本要求就是它的专业性——专业性程度愈强,职业化程度就愈高。专业性也因此成为衡量从业人员水平的一个基本指标。但另一方面,专业性也是造成职业化“外部性效应”的基本原因,即由于专业性可能造成职业垄断,进而造成职业人员降低产品或服务质量。[2]50外部性效应在很大程度上制约了职业的社会功能的发挥,容易造成职业的反社会倾向。甚至可以说,专业性程度愈强,职业的反社会化倾向就愈强。换言之,职业的专业性是矛盾的焦点所在:它既是职业化的内在要求,也是职业化的反社会倾向的根源。

职业的专业性主要是通过职业群体的职业能力——即一个从业人员对职业所需求的专业知识和能力——来体现的。从业人员应当经过一定时间的专门训练,从而掌握相关知识和技能,通过某种形式的考核,并在实践中体现这种知识和技能。职业能力主要体现了职业本身的内在要求,从这个角度说,加强职业能力建设是职业化的重要内容。需要指出的是,职业能力并不直接涉及从业人员与其他人之间的关系;但是职业能力的程度却会影响人们对从业人员的信任和该职业的社会声誉。

职业的专业性所产生的副作用主要依靠以利他主义为形式的某些行为准则加以克服。“……用团体的……道德戒律和价值来感染其成员,旨在降低其成员暗中违反他们头顶上的行会限制的可能性”。[2]50这些准则就其本身来说并不是指职业的内在要求,它们只是直接调整从员人与社会大众和相关人员的行为关系,目的是要使从业人员能够获得后者的信任。它们是职业化进程的外部重要保障。正是在这个意义上,涂尔干称“劳动分工将会成一种绝对的行为规范,同时还会被当作是种责任”。[1]5

这些准则或责任是通过职业道德与职业伦理两个概念来描述的。个人的道德取决于个人的认知与修养,而个人在社会责任则取决于其在社会角色的要求,即取于人与人之间的关系,而不纯粹是取决于个人的认知和修养。这种不分在古代用语不会带很大的麻烦,因为中国古人的思维都是推已及人的,即所谓“修身、齐家、治国、平天下”,而今天职业多元化的世界中,这种一元的思维方式就行不能通了。一个简单的道理:不能简单以是否一个“好人”与“坏人”的标准来评价职业人。对职业人的评价应当根据其职业的性质要求来确定。然而,这种思维确实在影响着我们:一个“好人”不管其是否符合职业的要求更容易得到普通群众的认可。其中的逻辑是:一个有道德的人,简单地说,就是一个“好人”,而一个“好人”所做的事容易为人们所信任和接受;因此,若一个法律职业者有比较高的道德品质,显然有利于法律职业的开展。从这个角度讲,道德的强调有利于消除职业的外部性问题。但是道德与伦理是区别的:一个道德高尚的人未必能够成为一个好的法官。因此,区别伦理与道德是重要意义的。其实,这两个概念在我国古代也是区别使用的。伦理中的“伦”主要是指秩序、次序。《孟子》:“识人事之序,从人从伦。”“理”则是指道理和准则。而道德中的“道”主要是指世界的本源性的东西。《老子》:“有物混成,先天地生,可以为天下母。吾不知其名,字之曰‘道’”。“德”则指合乎道理。朱熹《四书集注》:“德者,得也,行道而有得于心者也。”又曰:“道者,人之所共由,德者,己之所独得。”简单地说,伦理主要是指人们在处理人与人之间关系的道理与准则,而道德则指个人对天理的把握。在英文中伦理“ethics”是指“一套在人们中形成共识的理念,这种理念可以控制人的行为,尤其指建立在道德基础上的理念”。它强调了人与人之间关系中遵守道德的重要性。综上所述,两者既有区别也联系。区别在于伦理是强调人与人之间关系的准则,而道德强调准则的正当性来源,即世界的本源,同时,道德强调个人的认识和修养对道德实现的重要性。两者的联系在于伦理需要通过道德来发挥作用,道德应当体现伦理的内容,否则社会和谐就是空话。

职业道德和职业伦理的关系也如此。就法律职业而言,职业道德包括法律家的职业行为规范、道德品质以及调整法律工作中社会关系的道德规范。[3]18然而,实践中,我们往往只是将对一般人的道德要求也加在职业人员身上,或者说是一般道德要求在职业中的体现[4]也而很少从职业的要求来考量人与人之间的关系。由于每个人都有不同的道德观,并且同一个人的道德观在不同时期也会发生变化。所以,仅以一般道德来要求职业者,这是不够的,也是靠不住的。因此,职业化还需要对职业从业人员有一些特殊的要求,要求特定从业人员在处理与相关人员之间关系时需遵循特定准则和规范,以确保职业人员的行为能够为社会公众所接受。显然,这些内容与一般所理解的“道德”是不同的,它不涉及对职业从业人员品质的“好”与“坏”的评价。就其内容来说,它主要取决于职业本身的性质:不同职业,由于其专业性不同,从而带来的外部性表现并不相同,为消除这个外部性,从而不同职业的从业人员在处理相关人员关系时就会有不同的要求。因此,职业的进程与职业伦理是最直接相关的,只有职业伦理才真正产生于职业化的过程中。

职业伦理与职业道德在功能上的相近性使得“职业道德”一词在客观上会产生模糊职业伦理与一般社会道德的效果。的确,将一般社会道德纳入职业道德的范围,使职业人员更容易为一般大众所接受。但是,职业道德的强调,其实并没有促进职业伦理的建设,也没有促进职业化的进程,因为道德问题与职业并没有直接的关系。甚至由于道德建设强调的是社会的同构性,它的最终目标是促成社会的大一统,由此产生的后果就是消除职业的分化而不是职业社会所体现的多元性。从这个角度讲,不能过于强调一般社会道德,更不能用一般社会道德代替职业伦理。否则反而会忽视职业伦理的建设,不利职业化的进程。因此,将职业伦理与职业道德作出区分,不仅是可能的,而且是必要的。

综上,职业能力、职业道德与职业伦理的关系可以概括如下:这三者都渊源于社会分工所造成的职业外部性,并且都是一个特定职业得以维系的要素;职业能力是对从业者在处理专业问题时的要求,职业道德与职业伦理则是对从业者在处理与社会大众的关系时的要求。其中,职业道德是出于一般社会道德和个人的认知和修养的要求,职业伦理则是出于职业本身性质的要求来处理人与人之间关系的准则,或者说确定职业从业者的行为准则。

二、法官职业伦理的理论基础

需要指出的是,不同的社会共同体会对社会分工有不同的认识,相应地,职业的定位也就会不同,进而影响对职业伦理的认识与建构——这也是职业伦理在社会发展的过程中不断被重述的原因。这就使得在分析职业伦理时,应当将其放在具体的环境中分析,这是分析职业伦理的基本认识论前提。对法官职业伦理的分析当然也是如此。具体来说,法官职业伦理的“环境”包括两方面:一是法官的职业化,这是法官职业伦理的前提;二是法治的要求,这是法官职业伦理的价值取向——可以说,法官的职业伦理就是在法治的价值取向下、法官的职业化过程中的衍生物,也就是在法治的背景下从事法官职业处理与相关当事人之间关系时所应当遵守的那些准则和规范。所以,对职业化和法治两方面的认识,共同构成了法官职业伦理的理论基础。

(一)以职业化为前提

法官职业伦理的前提是法官的职业化。韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说:“近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁正派考虑,发展出一种高度的身份荣誉意识,若是没有这种意识,可怕的腐败和丑陋的市侩习气,将给这个团体造成致命的威胁:没有这种廉洁正派,甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。国家机构对于经济的重要性,一直在稳步上升,尤其是随着社会化的扩大,这种重要性还会得到进一步的加强。”[5]68韦伯的这一论述对于法官职业也是适用的;但是,仅考虑“廉洁正派”和“荣誉意识”,在很大程度上仍然是一般社会道德的要求;换言之,这一论述并没有严格区分职业道德与职业伦理。

对于法官来说,首要的职业能力是熟悉法律,其职业群体在社会中形成了涂尔干所谓的“有机团结”,从而需要特殊的共同价值作为维系群体的机制;[1]3-45在职业共同体和社会大众的关系上,以美国社会学家默顿为代表的“利益交换论”认为职业伦理的功能在于职业共同体和社会大众的利益交换,即职业共同体以职业伦理的自我约束为对价,以此换取社会大众对其垄断社会职业资源的容忍;[6]125-157对于法官来说,其职业领域垄断了法律资源,作为交换而对于社会大众承担的一定责任,例如法律援助等。但是这一点对于所有的法律职业都是一样的,还不足以区别法官与其他法律职业。

与另一个主要的法律职业——律师相比,法官职业有其自身的特征:律师的主要工作是为当事人摆明对其有利的事实,并从有利于当事人角度来理解法律。从这个角度来说,律师从来不是中立的,也不会被要求中立。但在某种中立的规则下,由于律师的专业性,他们的参与更有利于法官查明事实并恰当适用法律;所以,律师毋宁说是法治的参与者。而法官则不同,他们不仅要熟悉法律,而且要在查明事实的基础上,依据法律作出判断。

所以,以职业化为前提的法官职业伦理呈现三个层面:第一即一般性的职业化群体,其职业伦理基于韦伯所说的“廉洁正派”和“荣誉意识”,但仍然是与一般社会道德相混同的;第二即法律职业群体,其职业伦理主要基于因垄断法律资源而对社会大众所承担的责任,但这一层面涉及所有的法律职业;第三即法官职业,其职业伦理主要基于法官中立的职业地位和判决终局性的职业属性。

(二)以法治为价值取向:两种法治观的影响

一般认为,法治就是指法律的统治,它反对的是人治,即反对那种出于统治者的恣意、从而令社会成员无所适从并没有安全感的统治方式。然而,法律本身又来自于哪里?——对这一问题的不同回答,引致不同的法官职业伦理观。

一种关于法治的观点是,法律是人民通过选举产生的立法机关制定的那些规则,即法治就是立法的统治。由此出发,法官的基本作用就是查明事实,并根据法律的规定作出裁判。它最大的特征是不需要法官有比较大的自由裁量权,法官只是法律的执行者:法官对社会的基本伦理要求就是以事实为依据,以法律为准绳——也就是通常所说的秉公执法。所以,法官的专业性主要体现在其比别的社会成员更多地了解制定法的内容,除此之外并没有太多的其他要求,其极端的样态就是“上面投入案件事实,中间经过三段论推理,下面掉出判决结果”的自动售货机式法官——换言之,只要熟悉法律的人,都可以从事这样的职业。这种法治理念下的法官职业化程度是不高的,因为它只是法律的“发现者”,并且不是唯一的发现者,任何熟悉制定法内容的人都可以对其“发现”法律的过程进行实质性的检验和评价。这种职业化程度比较低的状况,也就使得法官的职业伦理局限于“以事实为依据,以法律为准绳”,即更多地强调法官与审判的客观对象(案件证据与法律文本)之间的关系,而对于法官与审判的其他主体之间的关系相对就较为忽视了。

另一种关于法治的观点认为,法律的统治不能仅简单地理解为立法的统治,法官通过具体的案件审判确立的判例也是法律的重要来源,即“法官造法”。因此,法官就不能简单地被理解为被动的法律执行者了,而是法律的“发明者”。特别是,由于判决效力的最终性,法官的判例在某种意义上还高于制定法。从这个意义上说,法治就是司法的统治或法官之治是不为过的。从这一点出发,对法官职业的基本要求是能够公正审判每一个案件。为此,法官需要极强的说理技巧——我们称之为法律方法。为能够胜任这种任务,法官就应当有更高的要求,包括专业水平和个人道德,在处理法官与相关人员的关系上也有近于严苛的要求。因为职业的重要性,所以将个人道德纳入职业道德的范畴加以规范也不为过;因为专业,所以严格设置职业的伦理才显然特别有必要。只有做到这点,法官才被真正看成是法律或正义的守护神,才能被信仰。

相比较而言,第一种法治观以人民主权和民主的理念作为假设前提,从古希腊开始,直到今天仍然被许多国家所遵循。但这种理念下,法官的独立性相对较小,职业化程度较低,职业伦理也就不是人们关注的焦点。第二种法治观滥觞于古罗马时期,并由英国的普通法体系传承下来,以自由主义理念为假设前提。在这种理念下,法官的独立性有实质性的意义,其社会功能也比较大,因此法官的职业伦理始终是人们关注的焦点;但是它并不以民主为前提,因此法官的判决,特别是针对权力争议的裁判权和违宪审查权的合法性就会存在质疑。

但是,这两种法治理念本身并不是非此即彼的矛盾关系,相反甚至存在一定的互补关系:第一种法治观强调立法,必然要求制定法本身能够事无巨细地规范人们的行为,但事实证明这种包罗万象的制定法是无法实现的,这是由立法者的有限理性和立法本身的滞后性所决定的,此时就需要法官在个案的审判中通过对制定法的解释,来将法律规范具体化;第二种法治观强调司法,但是在缺乏普通法传统的国家,法官审判的正当性依然要从“民主”中获得支持,即法官审判所依据的法律必须是经过民主程序所制定的,尽管法官对该法律的解释与其字面含义已经有很大的差异——所以,受这两种法治观影响而产生的对法官职业伦理的认识也是可以互相借鉴、互相融合的,进而可以成为确定法官的职业伦理的共同因素。综合来说,基于第一种法治观的职业伦理,即“以事实为依据,以法律为准绳”,是法官职业伦理的底线;而第二种法治观可以设计出更具体的、更有针对性的职业要求。

三、我国法官职业伦理建设

(一)我国法官职业的定位

新中国的法官职业是以民主为基本的理念,同时揉合了“案结事了”的职业定位而建立起来的。这对我们认识我国法官职业伦理有着重要的影响。

1.民主理念的主导

民主理念的主导,即以民主的立法至上,将法官定位为法律的发现者——也就是前文所述第一种法治观的表现:法官必须严格地遵守法律的规定,理论上没有独立的裁量权。于是,法官职业的基本要求就是以事实为依据,以法律为准绳——可以说,它十分清楚地包含着秉公执法的要求,但却并不能当然地推导出司法公正的要求。近十年的司法改革在某种程度上也反映了理解上的变迁和摇摆。

“以事实为依据”被理解为法官必须在能够确定的具体事实的基础上才能作出裁判。因此,查明事实是法官的基本的任务。由于传统上都认为案件事实是客观存在、并且可以通过技术手段还原的,因此法官可以并且应当主动去查明事实。由此,法官在整个诉讼的过程中当然要处于主动的地位,其他的诉讼参与人所做的活动都是为法官查明真相为存在的。“查明事实”要求法官必须主动行动,这就容易与具有主动属性的行政相混同。在这种理念下,具体的诉讼制度被设计为法官纠问制就可以理解了:其职业伦理的出发点不是保障当事人权利,而是保证法官能够及时、全面、客观地查明事实。这种观念根深蒂固地影响着我国的法官职业伦理,使其并不当然地包含司法公正的要求。直到1997年以后,诉讼法才开始慢慢检讨这种制度,作出了一些制度性调整,强调了当事人权利的保障,减弱了法官在查明事实问题上的主动性,逐步体现了司法公正。但是,如果对于“事实是否真的客观存在并且可以通过技术手段完全还原”的基本问题不进行彻底的反思,就无法在根本上解决问题。

“以法律为准绳”被理解为:对法官的要求只是熟悉立法机关制定的法律的人,法官也只以按照法律的规定机械的来办事就行。至于抽象的规定是否在个案中实现公正正义,这并不是法官必须思考的事。因此,法官职业的入门条件并不高,职业化程度当然也不会高。从这个意义上讲,我国法官的职业化程度不高,对法官的职业伦理要求也不会有太多的要求;即使有抽象的规定,如司法公正的要求等,实际上也不会起多大的作用。实践中,法院也没有把自己定位于追求司法公正,它们更多地是将自己定位于熟悉法律,从而更好以利用法律来为社会的其他目标——如经济发展、维护稳定等——服务。更有甚者,有些地方法院提出要利用自己熟悉法律的优势,提前介入,为政府的发展规划提供司法服务,充当政府律师的角色,[7]这就更是混淆了法院与司法的角色。

2.“案结事了”的功能定位

近几年,法院中比较流行“案结事了”的说法,即在和谐司法的理念指导下,法官要想办法尽快结束一个业已产生的纠纷,以便“最大限度地减少社会矛盾、最大限度地增加社会和谐”。①肖扬.《最高人民法院工作报告》附件[A].中华人民共和国最高人民法院公报[C].2007(4).需要指出的是,“案结事了”的表述虽然是近年才出现的,②2005年,前最高法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第三次会议上所作的工作报告中正式提出了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的原则。但相关的理念在“马锡五审判方式”中就有体现,甚至可以追溯到“无讼”的传统思想。所以,“案结事了”所指代的法官职业的功能定位其实是源远流长的。这一职业定位看重案件的结果,即消除纠纷(尽管很多时候只能消除表面上的、试图通过正式途径解决的纠纷),而怎样达到这一结果则并不重要;于是,往往要求法官尽量运用调解等非诉的办法来解决纠纷,而法官作出裁判的功能也就不那么重要了。这一定位更加了削弱了法官职业的专业性。

不难发现,案结事了的功能与民主的理念对法官的要求是一致的:两者都是以维护整个社会秩序或社会的整体目标来设计的。法官职业的专业性要求不高,其职业伦理就会更多地强调法官个人的道德品质,即传统上包青天式的人物——这其实与对其他职业者(至少是国家公权力的行使者)的要求没有什么根本差别。诚然,道德是根本问题,是信仰所在,也是法官职业的根基。没有高的道德水平,法律就不会被信仰,职业化也就不可能提出来,更谈不上职业伦理的建设。然而,若不通过职业伦理的约束,要保证个人的道德是很难得到实现的(即使有制度性约束,道德问题其实也是难以解决的)。只有职业伦理才更具有现实性,可以通过制度性安排来实现,因此,从现实的角度,更需要优先从制度安排的角度来解决职业伦理的问题。

目前对于法官的个人道德及相关职业伦理虽然有所规定,但正如前述,该职业的专业性不高,因而职业伦理的重要性并没有被重视。这就令法官职业在面对司法腐败时走上了歧路:应当说,解决司法腐败根本途径在于司法的职业化,并通过职业的伦理关系来约束法官的行为。然而,很不幸的是,目前司法腐败导致了更多的对法官的不信任,对法官的自由裁量权就会更少,造成法官的职业化程度更低,从而对法官更多的是进行道德上的强调,并通过行政上的更多的控制,职业伦理建设更加不可能被提出来,又反过来影响职业的专业性——最终形成了一个恶性循环。事实上,更多的行政性控制已经使法官,特别是基层法官疲于应付,更缺乏职业的认同感和凝聚力。

(二)我国法官职业伦理的重述

诚然,我国法官职业伦理缺失的根本原因是对法治理念的缺失,因此根本上解决问题当然要实现法治。但法治的实现并不是一蹴而就的。法治建设本身是一个系统工程,法官职业伦理也是其中的重要一环。学者的任务仍然需要阐述法官职业化的必要性及其实现条件。从可行性的角度,这些实现的条件应当从现有的认识中去挖掘,才有可能形成共识。

1.对“以事实为依据、以法律为准绳”的再解释

事实上,从我国传统的人民民主理论中也可以推导出法官职业化需求。如前所述,两种法治观并不必然矛盾,而是可以相容的:立法至上并不必然排斥法官的职业化;恰恰相反,它需要法官的职业化作为补充才能更好地发挥作用。

立法,说到底是制定抽象规则的行为,而正如前述,事无巨细地制定“极度精密”的法律,这早已被证明是行不通的了;于是,抽象的规则要发生效力,最终必须要落实到具体的事件上。这样,法官职业化的需要就已经形成了:将抽象的规则运用于具体的个案,这本身就已需要足够的专业。这样,对传统理论作精细化的思考,是有可能实现法官的职业化的,而对法官职业的传统要求——以事实为依据、以法律为准绳——也会发生新的变化:

以事实为依据,并不意味着以客观事实为依据,而是依合法确认的事实,即法律事实。当然,事实曾经存在过,而且确实是客观存在的,寻找各种证据的目的就在于还原那个曾经发生的事实。然而,不得不承认另外一个事实的存在:我们无法做到还原那个客观的事实的。被确认的事实,也只能一个主观活动的产物。“还原”是科学主义的臆断!我们能够做到的被排除怀疑,即通过不断提出问题,不断排除这些疑问,最终可以得出一个可以接受的事实。显然,从“还原”事实到“排除疑问”就已经可能使法官的工作发生了重大的变化。排除疑问的前提是由一方提出一个事实,排除疑问可能是由法官自己排除,也可能由另一方提出相反的证据来排除。显然,由于另一方当事参与了事实的发生,更可能排除疑问,而法官只是在必要时才参与对事实的疑问的排除。法官不能先入为主,更多的应该是倾听。

以法律为准绳,并不意味着法官被动地执行法律,而是要将抽象的规则运用于个案,这当中包含着需要精细化的法律推理活动。法官的权威最终也体现在这一点上。所谓“抽象肯定,具体否定”,讲的就是制定抽象规则是一回事,具体地运用这个规则又是另外一回事。抽象与具体之间的差距是客观的,只有法官才能在解决案件的过程中沟通这两者,这也是法官职业存在的基本理由。为使法官的解释最终能够说服双方当事人,法官也不能先入为主,应该站在中立的立场上。同时,为了防止法官的恣意解释,就会要求判决应当前后一致,继而就会产生带有某种“遵循先例”色彩的要求。

因此,通过对传统的伦理观进行精细化的解释,新的伦理观就得重新提出来了:“以事实依据,以法律为准绳”最终都要体现为法官尊重当事人,并严格地站在中立的角度并作出判断。换言之,尊重和中立是法官职业伦理的核心价值。

尊重就是法官尊重当事人的权利。当然,法官在审理案件的过程中要对当事人(以及其他诉讼参加人)的人格保持基本的尊重,但这属于一般的道德要求(即本文所界定的“职业道德”的范畴);法官的职业工作内容是判定争议各方当事人的权利归属,而只有对各方当事人的权利保持尊重,法官的职业工作才能受到当事人以及社会大众的认可乃至信任,所以这是法官职业伦理的支柱之一。法官尊重当事人的权利,主要表现为:第一,确保当事人的知情权,即法官要让当事人能够通过便捷的渠道了解与其实体权利或程序权利有关的各种信息。第二,保障当事人的选择权,即法官在确保当事人充分享有知情权的前提下,尊重当事人对其实体权利或程序权利所作的处分,而不应强迫或诱导。第三,平等对待当事人,这是“法律面前人人平等”原则的具体表现,这里的“平等”包括形式平等和法官自由裁量权范围之内的实质平等。

“中立”即法官应当严格站在中立的角度作出各项判断,作为“自然公正二原则”之一的“任何人都不能充当自己案件的法官”[8]112-113就是对此的经典表述。法官这个群体只有持续不断地生产出被社会大众所接受的判决(而非“当事人接受”,因为许多纠纷是“零和游戏”,无论怎样判决都会引起至少一方当事人的不满,“当事人接受”只能通过上诉制度等程序安排和社会整体意识来实现),法官职业才能为社会大众所信赖。然而,针对社会大众的这种“可接受性”无法来自于“正确”,因为法官并不必然比其他人更加聪明睿智;也无法来自于“权威”,因为法官的地位与威望并不是最高的——而是反过来,法官职业的“正确”与“权威”来自于源源不断的为社会大众所接受的判决——于是,这种“可接受性”只能来自于“公正”,而公正的判断来自于判断者不偏不倚的、决不先入为主的中立立场。这种立场不仅包括实质上的中立,也包括形式上的中立。

2.法官职业伦理与司法调解

法官的另一种活动――司法调解,因需要法官的主动介入,特别是常常成为“被”案结事了的一种方式,因而常常受到法律人的疴病,认为其与法官的职业要求并不相符。然而,笔者看来,作为解决纠纷的另一种途径,调解既带有中国传统的色彩,又在欧美等法治发达国家方兴未艾,其价值与意义自不待言。不过,从法官职业伦理的角度来看,法官进行调解活动应当符合以下职业伦理要求:第一,法官应当将可能影响当事人权利的各种信息告知当事人,而不应为了调解而隐瞒甚至歪曲某些信息;第二,在保障当事人知情权的前提下,尊重当事人对于是否进行调解的选择,可以向当事人说明选择调解的利弊,但不应强迫或诱导当事人进行调解;第三,平等对待各方当事人对是否进行调解的选择,并且在调解过程中也平等对待当事人;第四,在各方当事人对是否进行调解的选择中保持中立,不应为了调解而偏袒或压制(以及“显得”偏袒或压制)某一方当事人;第五,在调解过程中应当保持中立,不应偏袒或压制(以及“显得”偏袒或压制)某一方当事人——当然,这些只是法官职业伦理对于法官调解行为最基本的要求,而只有符合这些要求,法官所进行的调解才有可能被社会大众所接受,司法调解制度也才有可能在法治的框架内建立起来,同时不会破坏法官的职业伦理的要求。

[1] (法)埃米尔·涂尔干.职业伦理与公民道德[M].渠东,付德根,译.上海:上海人民出版社,2001.

[2] (美)理查德·A·波斯纳.超越法律[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2001.

[3] 沈忠俊.司法道德新论[M].北京:法律出版社,1999.

[4] 孙笑侠.职业伦理与大众伦理的分野——为什么要重塑我们的法律职业伦理[J].中外法学,2002(3):375-380.

[5] (德)韦伯.学术与政治[M].冯克利,译.北京:三联书店,1998.

[6] (美)罗伯特·默顿.制度化的利他主义[M]//(美)罗伯特·默顿.社会研究与社会政策.林聚任,译.北京:三联书店,2001:125-156.

[7] 娄银生.长卷舒展向大海——连云港法院保障沿海开发战略见闻[N].人民法院报,2010-07-01(01,02).

[8] (英)彼得·斯坦,约翰·香德.西方社会的法律价值[M].王献平,译.郑成思,校.北京:中国法制出版社,2004.

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