农业遗传资源流失防控中的专利保护*

周莳文，欧晓明

(1. 华南农业大学 经济管理学院，广东 广州 510642； 2. 华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

一、农业遗传资源的界定

《粮食和农业植物基因资源国际条约》*我国尚未加入该国际条约。第2条将粮农植物基因资源定义为“对粮食和农业具有实际或者潜在价值的来自植物的任何遗传材料”，其中“遗传材料”指的是任何植物来源的含有遗传功能的任何材料，包括有性繁殖和无性繁殖材料。粮农植物基因资源的定义借鉴了《生物多样性公约》*见《生物多样性公约》第2条。对基因资源定义的方式，其具体范围包括下列植物的有性或无性繁殖材料： 现时利用及新开发物种的栽培品种； 改良的栽培品种； 原始栽培品(landrace——当地品种)； 野生与杂草类、栽培物种的亲缘种； 殊遗传种群(包括原种及其突变种)。[1]23除了《粮食和农业植物基因资源国际条约》之外，粮农组织框架下还存在一个《植物种质收集和转让国际行动准则》(International Code of Conduct for Plant Germplasm Collecting and Transfer)，该准则在 1993 年粮农组织会议获得通过，是一个自愿参与指导意见，它提供了各国对农业遗传资源立法可供参考的框架。该准则与《生物多样性》和《粮食和农业植物基因资源国际条约》对农业遗传资源的定义尽管表述不同，但大致内容是相同的。

我国《种子法》和《农作物种植资源管理办法》中使用的是“种质资源”的概念； “种质指染色体上的基因，具有很高的复制性，可以复制和遗传给后代，也可以发生变异。在植物基因育种上把各种各样的物种材料统称品种资源或种质资源。”[2]20从这个解释可以看出“种质资源”强调的是具有基因信息的物质，由于现代育种主要利用的是现有育种材料内部的基因物质，所以很多法律法规中仍然采用种质资源这一术语。可见，我国法律、法规中农业遗传资源的概念是非常简单的，对“农业遗传资源”没有统一的称谓，各自使用的概念又没有明确地界定，这些概念有些只是指实物资源，有些只是指实物资源中的基因信息，不能体现基因资源实物性和信息性的双重属性； 这些界定中没有规定出具体的法律关系，其规定是宣示性的，没有规定基因资源获取、利用、开发所应遵循的具体规则。

虽然国际条约、国内法中有关农业遗传资源这一概念的内涵和外延还不是很清晰，目前也没有权威的学者或资料对其进行严格的界定，因此本文论述的农业遗传资源仅指排除了与人类、动物有关的基因资源，专指从粮食、植物、原始的森林中获得的基因资源，具有基因信息的物质，可以复制和遗传给后代，也可以发生变异的物种。在生物物种流失严重的今天，农业资源遇到了前所未有的挑战，研究农业遗传资源的保护与管理，亦是对基因资源保护体系的探索。

二、农业遗传资源的流失

早期农业遗传资源的保护与管理是采取鉴定种子体质是否优良的方法来决定是否保存这代种子，而基因技术的发展使得培育优秀的种子更加快捷、有效，甚至可以通过引入特定的基因，以改变植物的品质。美国国家农业研究局的生物化学家侃扑和威斯康星大学的生物化学家霍尔领导的研究小组通过研究，把菜豆中的一组基因从其天然的位置转移到某一向日葵的细胞内，试验结果所得之“向日葵菜豆”被认为是一项巨大的成就，这是使完全无亲缘关系的植物种类的遗传物质相结合而获得成功的第一实例。[3]

现代农业遗传资源开发利用空间广阔，许多药品是化学合成，但其原材料却多取自野生植物。美国大约四分之一的药物中包含有活性植物成分。很多特效药物是从植物基因资源中经过提出、萃取、开发才最终得到的。例如，科研人员从长春花中发现了一种碱，可以用于抗肿瘤，治疗疟疾的青篙素则是在青篙中提纯、分离得到。根据美国生物技术产业组织的统计，1982-2000 年间，大约有 120 多种生物药品进入市场； 到2007 年，美国食品与药物管理局批准了240 种新的药品进入市场，从而使市场上的生物技术药的数量翻两倍。大多数生物制药都是可以用来治疗心脏病、癌症、糖尿病等传统医药无发攻克的疑难病症。可见，农业遗传资源不但在传统的农作物、植物种植领域有重要的价值，而且在生物农药、园林设计、现代生物制药甚至是个人护理产品等领域也产生了巨大的商业价值。随着农业遗传资源商业价值的递增而生物多样性却在消失。

气候与生态的变化使生物品种逐渐减少，发达国家对发展中国家的生物掠夺现象日渐增多。生物剽窃导致中国及其他发展中国家农业遗传资源流失严重，发达国家拥有技术和资金优势，在全球范围内不断探寻稀有的、商业价值巨大的基因资源，而后进行商业化研发和利用，并在各国申请专利，以获得这些农业遗传资源所产生功能的垄断专用权。由于缺乏有效的制度保护，发展中国家无法分享发达国家对本国农业遗传资源开发所产生的利益。例如：

第一，墨西哥Enola黄豆案。

墨西哥的农民自古以来就种植着本土特有的黄豆，1978年墨西哥的农学家根据这种土产黄豆培养出一个新型的黄豆品种，随后墨西哥的公司把这种黄豆销售到了美国的加利福尼亚州。1994年美国POD-NERS公司的Larry proctor在墨西哥购买了这种黄豆，经过培育，两年后选出黄色种皮的品种“Enola"，随即申请专利和植物新品种权，并于1999获得了植物专利和植物新品种权的双重保护。1996年，POD-NERS公司就对其他销售相同产品的公司提起诉讼，以这些公司从墨西哥进口黄色干豆，已构成对其侵权，要求支付侵权赔偿金。为此，墨西哥自产的黄豆在美国的销售受到了阻碍。虽然这种黄豆的专利权和植物新品种权仅限于美国境内，但是已经使得墨西哥干豆的出口遭受到了不应有的损失。

第二，印度纳木树事件。

纳木树(neem tree)是一种在印度土生土长的古树，当地土著人把它视为祖先的象征。几个世纪以来，土著农民一直把这种树作为药物，用于治疗座疮、抗菌、甚至是糖尿病的治疗。这种树不但可以治疗疾病，而且可以作为天然的农药，防治200多种农作物害虫。美国人格雷斯在印度民间经验的基础上分离了纳木树的有效成分，治疗疾病和作为农药，并申请和取得了多项美国专利。格雷斯公司的作法受到了印度农民和科学家的抱怨，也受到了世界各地环保主义者的谴责。全球40多个国家的非政府组织对该专利提起了异议程序，要求废除该专利。印度纳木树事件，可以说是发展中国家因为没有重视本国农业遗传资源的保护和管理，从而丧失本国资源而未获得任何经济补偿的典型例证。

三、农业遗传资源专利保护的依据

(一)国际公约对农业遗传资源的保护

1.《生物多样性公约》

对于基因资源这一概念的外延没有严格地限定农业领域，生物多样性的生物也没有局限于农业生物，但公约在附则中明确排出本公约对人类基因资源的适用。因此，《生物多样性公约》调整的主要对象就是农业领域的基因资源。

《生物多样性公约》第十五条第一款[注]确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得基因资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。明确了国家对本国境内基因资源的主权控制，第五款[注]基因资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。确立了基因资源保护的事先知情同意和许可原则，第七款[注]每一缔约国应按照第十六和十九条，并于必要时利用第二十和二十一条设立的财务机制，酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与提供基因资源的缔约国公平分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。这种分享应按照共同商定的条件。第十九条第二款[注]每一缔约国应采取一切可行措施，以赞助和促进那些提供基因资源的缔约国，特别是其中的发展中国家，在公平的基础上优先取得基于其提供资源的生物技术所产生成果和惠益。此种取得应按共同商定的条件进行。规定了基因资源商业利用的惠益分享制度，并且要求对基因资源进行来源披露。《生物多样性公约》把基因资源视为国家的一种自然资源，也就是说首先把基因资源视为一种有形物，从而运用国家主权原则来保护国家对基因资源的控制权。在此基础上，建立事先知情同意和许可机制，同时又建立了国家参与基因资源商业化利用所产生惠益分享的机制，使所有人的收益权有了一定的保障。为了较充分地保护国家对本国基因资源物权利益，防止他人谋求不当的知识产权利益，事先知情同意机制还要求在基于利用基因资源所创造的发明，在专利申请时要求申请人披露事先知情同意证明，把这种证明作为专利授权的一个条件。缺乏这个条件，专利申请人则可能得不到专利授权，或者可能导致专利无效或被撤销。

2. 《粮食和农业植物基因资源国际条约》

1989年，国际粮农组织同意通过将由于农民在过去、现在和将来在保存、改良和利用植物基因资源，尤其是原产地多样性核心的农业植物基因资源方面所作贡献而产生的农民的权利加入约定中以承认这些关系。1992年《生物多样性公约》通过之后，国际粮农组织在此基础上开始着手把国际粮农制定的《保障植物基因资源的保存、使用和可获得性的国际行动》转化成条约，最终形成了《粮食和农业植物基因资源国际条约》，并于2001年获得通过。据此《粮食和农业植物基因资源国际条约》为农业遗传资源的专门保护提供了法律框架。

首先，《粮食和农业植物基因资源国际条约》承认缔约国对其农业遗传资源拥有主权权力，而且确认各国政府享有依照本国法律决定获取该国境内的农业遗传资源的权力。其次，在惠益分享问题上，《粮食和农业植物基因资源国际条约》的规定利用农业遗传资源的发明创造所产生的惠益分享可以通过信息流通、技术获取和转让、分享商业化产生的金钱或非金钱的利益等机制来实现。就技术的获取和转让而言，《粮食和农业植物基因资源国际条约》指出各国可以遵循的法律并且依照国家的能力在法律中规定分享农业遗传资源的信息的具体方式。这为我国在专利法中规定国家对依赖基因资源完成的发明创造享有发明的专利申请权和专利权提供了依据。

3. 《与贸易有关的知识产权协议》

《与贸易有关的知识产权协议》是世界贸易组织法律规则体系下的基本协议之一，是为知识产权在国际贸易中的保护提供法律框架。TRIPs协议并未强制要求在申请专利时必须披露专利使用的基因资源的来源，但TRIPs协议第29条要求发明的公开应当清楚、完整，使普通技术人员能够实施。TRIPs协议第29条规定了专利申请人的义务和条件。其内容有： 缔约方应要求专利申请人对发明做出清楚和完整的说明，以便使一个普通技术人员能够实施其发明； 缔约方可以要求专利申请人提供有关其相应外国申请和审批情况的信息。从文义上看，只有在基因资源的来源的目的是使相关领域的普通技术人员能实施发明，专利申请人才必须披露这一信息。如果基因资源的来源的信息对发明的事实不是必要的条件，那么不要求披露专利所使用的基因资源的来源。根据第二十九条第一款不会必然地导致要求专利申请者披露基因资源来源。第二十九条信息公开本身的目的是为了能让普通技术人员能够实施专利，并不是使基因资源的提供者参与到基因资源的商业化利用中惠益分享。

显然TRIPs协议中的来源披露与发展中国家所要求的来源披露相去甚远，披露的意义完全不同，有的国家提案对TRIPs协议第29条本身进行修改，将基因资源来源披露的强制性要求加入第二十九条中。但按照目前的情况来看，这种要求在短时间内不能够实现的。

4. TRIPs协议和《生物多样性公约》的冲突

《生物多样性公约》和TRIPS协议在条约的目的、宗旨、以及实现的机制和法律手段上完全不同： TRIPs通过给与人类智力创造的成果以私权保护，从而促进发明创造，而《生物多样性公约》则以环境保护和生物多样性的持续利用为根本目标； TRIPS制定了一整套具有可实施性的详细规则，为成员国限定了本国保护知识产权的最低标准，同时利用WTO框架下的监督制度保证公约的切实履行； 而《生物多样性公约》只是一个框架性公约，即使多数国家签署或批准了该公约，且具有了国际法效力，但是公约缺乏具体可操作的条款，其实际效果十分有限，因此《生物多样性公约》的实施主要依靠各成员方本身的积极行动，但是如何实施，实施到何种程度，都由成员国自己确定，这就大大影响了公约的实施效果。

(二)各国专利法对农业遗传资源的保护

1. 巴西、印度针对基因资源保护的专利法进行修改和专门立法

2002年印度通过《生物多样性法案》，确立了在基因资源获取与利益分享问题的原则性规定； 2004年出台了《生物多样性条例》，细化了《生物多样性法案》中操作层面的一些规则。

根据《生物多样性法案》，印度修订了本国的专利法，印度在2002年的专利法修正案[注]印度专利法修正案(2002)，2002年6月25日生效。的第8条“专利申请文件”中增加了要求申请专利时要披露基因资源来源，并且要求“附有提供有关发明的技术信息的摘要”，在专利申请文件中公开该生物材料的来源和地理起源。印度专利法中还修改了针对基因资源的专利授权的异议、专利权的撤销等条款。

2001年巴西发布了《基因资源和传统知识获取临时措施》，其中规定了基因资源的获取和惠益分享制度，该措施第31条规定： “主管当局对因基因资源成分标本的使用而获得的工艺或产品授予工业产权应符合本条例的规定，但根据情况，申请人必须标明基因材料及相关传统知识的来源”。[1]57在专利法中巴西对专利权的授予附加了条件，将专利申请人披露基因资源和相关传统知识的来源作为授予专利的条件。

2. 欧盟的中立政策

欧洲共同体及其成员国不认为《生物多样性公约》和TRIPS协议之间有冲突，也不认为TRIPS协议中有任何条款否定了《生物多样性公约》规定的惠益分享原则。欧盟98/44号指令《关于生物技术发明的法律保护》规定： “如果一项发明是以植物或动物的生物材料为基础的或如果它使用了这种材料，在适当和可知的情况下，专利申请应该包括这种材料的地理来源的信息，这不影响专利申请的处理或已授权专利的有效性。”[4]17

挪威2004修订的专利法第8条规定： 如果一项发明使用了基因资源，专利申请应包含发明人采集或接收该材料的国家的信息。如果资源提供国的国内法要求获取基因资源应当获得事先同意，则该申请专利时应当提供材料证明已经获得了基因资源提供国同意。如果基因资源的提供国和基因资源的原产国不一致，申请也应当说明该基因资源的原产国。

3. 美国反对修订专利法

美国至今还没有加入《生物多样性公约》。美国认为TRIPs协议和《生物多样性公约》两者不但不存在矛盾，而且二者还是互相支持的关系。然而美国对于在专利申请过程中增加基因资源来源披露义务的态度是相当谨慎的，美国担心在专利申请中增加来源披露的义务会给专利法所建立的利益平衡机制带来影响。美国认为解决这个问题的方法是在专利制度之外重新建立另外的制度来规范非法利用基因资源的各类行为。美国反对在专利法中规定基因资源来源披露义务主要有如下理由：

一是讨论申请专利披露要求的必要前提是建立国内的获取和惠益分享制度。二是在专利上披露来源的要求会导致不确定性。三是有关来源国或原产国信息等对于判断发明的归属、确定在先技术等并没有什么价值。四是以合同为基础的生物材料保护机制能够对基因资源和传统知识的有效利用进行有效监督。五是将违背揭示义务的法律后果设定为专利无效，本身不利于惠益分享的目标。六是此类揭示要求给专利局和申请人增加了额外负担，降低了申请人申请专利的积极性。[注]Article 27，3b，traditional knowledge，biodiversity，WTO，IP/c/w/449，www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/ipcw369r1.doc.尽管这些原因都是带有明显的美国利益，但其中第(5)点是包括中国在内其他发展中国家在要求专利申请问题上要求披露基因来源的问题上都没有考虑到的。

四、农业遗传资源专利保护的局限性

(一)我国《专利法》对农业遗传资源实质性保护的局限性

1. 违法获得基因资源并不必然导致发明违法

世界各国的专利法一般都会规定违反法律法规，违背宗教信仰，违反善良风俗的发明创造不能获得专利权的垄断保护。例如日本专利法中规定： “有碍公共秩序，善良风俗或公共卫生的发明，不能授予专利权”。英国《专利法》第1条也有类似的规定，“有可能鼓励违法、不道德或违反社会行为产生的发明，不得授予专利权”。巴西《工业产权法》第9条规定，“违反法律、道德、卫生、公共安全、宗教以及公众崇敬的一切思想感情的发明不能取得专利权”。[5]146我国专利法第5条第一款规定： “对违反国家法律、社会公德或者妨害社会公共利益的发明创造，不授予专利权”，这是规定都是从专利是否对社会有益的角度来考虑，发明是否应该被排除于专利权保护之外。

一项发明在流通和销售方面受到国家法律的禁止，但是发明本身的可专利性并不会受到影响。例如印钞机、麻醉剂、镇静剂、兴奋剂。国家法律仅仅是限制产品的销售、流通，但是发明本身并不违法，相反这些发明如果得到适当的使用，还会大大有利于社会。同样，在发明前的行为违法，但是发明创造本身不违法，这个发明也是可以获得专利权的保护。例如： 发明人盗窃了若干昂贵的技术设备来进行科学研究，只要研究出来的产品或者方法并不是违反国家法律的，那么这个发明创造就可以获得专利的保护。因此，发明人即使非法地获取基因资源进行研究，其发明的基因产品或方法未必是违法的。这意味着，我们无法通过《专利法》第五条第一款来预防基因资源的流失。于是，第五条第二款进一步规定，“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用基因资源，并依赖该基因资源完成的发明创造，不授予专利权”。

2. 基因来源的违法性认定缺乏可操作性

《专利法》第五条第二款的规定，一方面指的是《生物多样性公约》中关于知情同意和惠益分享的条款； 另一方面则是我国依据《生物多样性公约》所建立起来的基因资源保护的专门法律制度。这种制度设计表面上看确实可以禁止非法获得和利用基因资源，从而达到保护本国基因资源的目的，保证了基因资源提供国及其国民实现知情同意权，并在基因技术的商业运用中得到应有的利益，实际上缺乏合理性。

首先，《生物多样性公约》中关于知情同意和惠益分享的规定是缺乏可操作性的。从国际立法的状况来看，国际社会对基因资源的知情同意和惠益分享已经基本达成了一致，具有法律约束力的也仅仅是一个框架。《生物多样性公约》始终未就与基因资源的知情同意和惠益分享有关的问题做出明确、具体的规定。其次，《生物多样性公约》并未界定事先知情同意的含义，也没有规定缔约国事先知情同意权的内容，例如负责知情同意的机构、知情同意申请的程序、知情同意的内容都是不明确的，这些具体措施也是由各个国家通过具体国内法来解决。但是，我国目前还没有规定怎样获取基因资源才是合法的，所以该条规定看似解决了基因资源来源的合法性问题，实际上是无法操作的。基因资源获取合法性的判断就自然成为国家专利行政机关自由裁量权中的内容，它的可操作性、可预见性都存在问题。

3. 基因合法性来源作为专利权的取得条件会损害基因资源提供者的利益

《专利法》第5条第二款的规定会间接损害基因资源提供者的利益。《生物多样性公约》中规定的惠益分享，其实现的方式包括了对利用基因资源所获得的专利技术商业化利用产生利益的分享。如果对于违法利用基因资源开发的基因技术，不授予专利权，就会使基因资源提供者也同样会失去对专利技术商业化利用所得惠益分享的可能性，必然会损害本国的利益。因此，对来源违法的基因资源开发出的基因技术禁止授予专利权，虽然可以实现《生物多样性公约》中规定的知情同意和惠益分享原则，但由于专利权本身就是惠益分享的客体之一，这种制度在禁止了非法获取基因资源这一行为的同时，也损害了基因资源提供者的利益，难以成为基因资源专利保护的最佳模式。

笔者认为，基因技术的开发者是否遵守了获取基因资源合法性的要求，应该是专利权的主体问题，不应该是成为不可以获得专利权保护的发明创造。正如不能因为两个主体对专利权的权属产生了纠纷而否定专利权的有效性，也不能因为没有基因资源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止专利的授权。通过颠覆专利制度基础理论的方式来实现基因资源的保护，会得不偿失。

(二)《专利法》对农业遗传资源保护的缺陷

《专利法》对农业遗传资源保护还体现在第26条对专利申请形式条件的规定。基于某种基因资源完成的发明创造会出现两种情况： 第一种是发明创造的研发过程中依赖于某一种基因资源的本身的物理结构或者化学性质，但是这种基因技术发明创造的实施不再需要利用该基因资源； 第二种是发明创造的开发过程，以及开发后产品或方法的使用都必须利用这种基因资源。

根据《专利法》第26条第3款规定： “说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属领域的技术人员能够实现为准。”在基因技术的实施需要利用有关基因资源的情况下，为了满足第3款所属领域的技术人员能够实施的规定，基因技术专利申请人必须披露基因资源的来源，否则一般的技术人员就无法实施该专利，如果没有披露，则审查员可以直接依据26条第3款驳回专利申请。从这种意义上看，26条第3款的规定对披露基因资源的来源也能发挥一定的作用。但是在基因技术的发明过程需要获取和利用基因资源，而其实施的时候却不再需要利用基因资源的情况下，第3款就难以作为要求披露基因资源来源的法律依据。因为说明书的披露主要是为了实现专利的公开性，使专利能够在专利申请文件中完全、充分地公开。如果一项发明创造不但完成需要获取和利用基因资源，而且实施也需要利用该基因资源，则与专利说明书的要求公开的宗旨相同。但是，如果该发明创造的实施已经不再需要利用该基因资源了，那么即使不披露该基因资源获取的来源，也可以依照专利申请文件而实施该专利，并不影响专利的公开性要求。

五、农业遗传资源专利保护制度的完善

(一)专利法的完善

我国专利法保护基因资源的方式是从禁止基因技术获得专利授权的角度来保护农业遗传资源的，把基因资源来源的合法性作为授予基因技术专利权的实质要件，把基因资源来源的披露作为了授予基因技术专利权的形式要件，从表面上来看，完全符合了《生物多样性公约》规定的基因资源国家所有，基因资源的利用开发要遵循事先知情同意和许可。但把《生物多样性公约》规定的内容放入到《专利法》中，却没有注意到《专利法》本身是以TRIPs协议为蓝本制定，而TRIPs协议和《生物多样性公约》在许多方面都存在着冲突。因此《专利法》还应从以下几个角度完善：

1. 将基因资源来源披露作为基因技术获得专利权的独立形式条件

《专利法》中关于基因资源来源披露的规定不仅仅是在表面上符合《生物多样性公约》，其原本的立法目的是，获得发明专利的基因技术在成功地获得了商业化运用后，基因资源来源披露可以作为基因资源提供者在分享商业利益时提供证据上的支持。在专利申请文件中，专利说明书是从技术角度出发，对申请专利的发明创造作出清楚而完整的说明，从而使相关技术领域的人员对该发明创造有清晰地了解，并可以根据专利说明书来实施专利。

基因资源仅仅是在基因技术研发过程中所利用的物质，而实施申请专利的发明创造不需要利用基因资源，那么专利申请人是否披露基因资源的来源，就与专利申请要提交的说明书无关。

所以，将关于基因资源来源披露的规定放在有关请求书、说明书和权利要求书的规定之后，不利于对基因资源的充分保护。我们可以考虑根据《生物多样性公约》的规定，在《专利法》或者《专利法实施细则》的“授予专利的形式条件”中专门规定一条，将基因资源的来源披露规定为强制性义务，作为专利授权独立的形式要件。例如可以规定“利用基因资源完成的发明创造，申请人应当提交基因资源直接来源和原始来源的证明文件； 逾期不提交的必须说明理由，无正当理由不提交的，视为申请人撤销该专利的申请。”

2. 规定专利权由技术发明人和基因资源的提供者共同共有

专利法的宗旨是实现利益平衡，一方面，专利法通过保护发明创造者的利益而鼓励创新。另一方面，专利法也要对其他主体的权利，例如农民权、物质技术提供者的权利进行保护。因为一项发明创造的完成除了发明人付出的创造性劳动之外，资源提供者也应当给予其提供、保存和改良该资源而获得相应的报酬。在依赖基因资源开发的基因技术中，除了基因技术的开发者进行了创造性活动之外，还需要基因资源这一前提，才能最终完成发明创造。因此，可以在专利法中考虑增加： “利用基因资源完成的发明创造，发明的专利申请权为基因资源提供者和基因技术开发者共同共有，通过审查后的专利权由双方共同共有，法律另有规定或者双方另有约定的除外。”在专利法中增加这样的规定，不仅顺利地实现了《生物多样性公约》要求缔约国公平分享研究和开发基因资源的成果，以及商业利用基因资源所获的利益的要求，而且与专利法的其他内容不会发生冲突，保障资源所有者在基因资源商业化利用中的利益。

(二)设立农业遗传资源专门管理的机构

目前我国主要由农业部和环境保护部负责管理农业遗传资源，农业部和环境保护部各有分工，同时也涉及其他部门。2008年《国务院办公厅关于印发农业部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，农业部属下的种植业管理司负责组织实施农业遗传资源保护； 农业部属下的畜牧业司负责组织实施畜禽基因资源、饲料资源和草原资源的保护工作； 组织畜禽基因资源、牧草种子、饲料和饲料添加剂的登记与进出口审核工作。而环境保护部侧重于生态多样性的保护和协调。可见，我国尚未设立农业遗传资源的专门管理机构。

专利制度的完善必须有相应管理机构的配合才能够有效实施，在专利法上将基因资源惠益共享的方式规定为基因技术开发者和基因资源提供者对专利申请权和专利权共同共有，作为共有人的一方主体，仅仅有国家作为名义上的代表，而没有具体享有专利权的专门管理机构，那么对共有权利的行使是难以落实的。因此设立专门的农业遗传资源管理机构作为农业遗传资源的具体管理机构和基因技术专利权的共有人势在必行。

印度政府把农业方面的基因技术作为国家发展战略，设立了专门的植物基因资源管理机构——国家植物基因资源局。印度国家植物基因资源局由农作物质量改良的基础研究部门组成，下设植物考察和收集部、种质交换部、植物检疫部、种质评价部、种质保存部等若干个子部门。

我国可以借鉴印度的经验，设立专门的农业遗传资源管理机构，对农业遗传资源的管理做出具体的规划。对各部门管理的基因资源有重叠或者遗漏的部分，重新梳理后划定各部门的管理范围和职责。首先，农业遗传资源的管理机构为专利权的共有人。对于比较薄弱的技术领域，通过提供农业遗传资源的方式，吸引外资或获取相关的技术支持，对于已经取得专利权的发明创造，寻找具备条件的企业推进该专利的利用和实施； 对于有一定基础的技术领域，可在提供农业遗传资源的基础上，加强与外国有关机构合作开发； 对于有较强基础的技术领域，可单独开发并独享知识产权；

其次，农业遗传资源的管理机构负责调查和登记农业遗传资源、收集农业遗传资源及有关信息、促进农业遗传资源的管理和保存、促进农业遗传资源的原生境保存、促进农业遗传资源非原生境保存系统的建立、监测农业遗传资源的状况，并对此建立数据库，保障可以快速地对专利所涉及的农业遗传资源进行检索。调查和搜集这些信息的目的是监督专利申请人是否披露了相关基因资源的来源，只有对农业遗传资源的存在情况有详尽的记录，才能防止专利申请人在申请专利时故意规避披露基因资源来源的义务。

另外，农业遗传资源的管理机构还应该参与国际组织和国际会议中关于农业遗传资源保护的讨论。积极组织相关领域的学者参加世贸组织、世界知识产权组织等国际组织主持的农业遗传资源保护问题的讨论和研究。还应该主动参与制定新的保护农业遗传资源的条约。对于已有的国际条约，研究分析加入该条约的利弊，如果是对我国有利的国际条约，应该尽快申请加入，并且借鉴其经验，用国内法加以细化规定。对我国尚未加入符合我国利益的《粮食与农业植物基因资源国际条约》，亦应积极研究，并结合我国实际情况，推动我国加入该国际条约。

结语

农业遗传资源的研发和利用能够带来巨大的经济价值，我国作为基因资源大国，在不断加强基因技术研发的同时，借鉴《生物多样性公约》所确定的基因资源来源披露、事先知情同意、惠益分享等制度，并在专利法中加强对农业遗传资源的保护。但是由于《专利法》本身是以TRIPs协议为蓝本制定，而TRIPs协议和《生物多样性公约》在许多方面都存在着冲突，因此，农业遗传资源的专利保护依旧存在着来源披露缺乏实操性、惠益分享主体不确定等问题。只有把基因资源来源披露作为基因技术获得专利权的独立形式条件，同时设立专门的农业遗传资源管理机构，作为农业遗传资源专利权的共同所有者，才能在不阻碍基因技术的发展同时，保障我国作为农业遗传资源提供国，获得应有的利益补偿。

为了履行《生物多样性公约》的义务，我国在《专利法》中规定了基因资源来源的合法性要求和依赖基因资源完成的发明创造申请专利必须披露基因资源的来源，否则不能获得专利授权。虽然这样的规定对于保护农业遗传资源有积极的意义，但在专利法的理论和实践中都存在着利益冲突问题。因此，还应该进一步调整专利法的规定，一方面将基因资源来源披露为基因技术获得专利权的独立形式条件，另一方面在专利制度中规定基因资源的惠益分享方式，通过农业遗传资源的专门机构作为专利权的共有人对农业遗传资源进行管理和利用，才能使专利制度在农业遗传资源的保护上发挥应有的效用。

参考文献：

[1] 秦天宝. 国际与外国基因资源法选编[M]．北京： 法律出版社，2005.

[2] 张天真. 作物育种学总论[M]．北京： 中国农业出版社，2003.

[3] 吴小敏，徐海根，朱成松. 遗传资源获取和利益分享与知识产权保护[J]. 生物多样性，20029(2)： 243-246.

[4] 国家知识产权局条法司. 《专利法》及《专利法实施细则》第三次修改研究报告(专题18)[M]. 北京： 知识产权出版社，2006.

[5] 吴汉东. 知识产权法[M]. 北京： 中国政法大学出版社，2009.