浅议专利权滥用

孙 健

（湖北高驰律师事务所，湖北 武汉 430023）

浅议专利权滥用

孙 健

（湖北高驰律师事务所，湖北 武汉 430023）

专利权利人故意滥用权利的行为损害了他人和公共利益，应予禁止和制裁。因此，应进一步完善我国规制专利权滥用的法律制度，提高专利案件代理人的素质和准入门槛，提高当事人依法维护自己的合法权益的意识。

专利权；滥用；规制；法律制度

一、专利权滥用的含义

享有专利权并不必然导致滥用专利权。专利权的获得和行使，是两个不同的问题。世界上不存在绝对自由的权利，专利权作为社会个体拥有的独占权也非绝对、无限制的，一切权利都应当在合法、合理限度内行使，否则，合法权利也存在滥用的可能。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。”

滥用，顾名思义就是胡乱或过度地使用。专利权滥用，是指与专利权有关的行为主体，行使专利权时利用其优势地位，不适当地扩张了所享有的权利，故意实施的超出法律允许范围或者正当、合理界限，不正当地限制竞争或交易，损害他人和公共利益，破坏个体利益与社会利益平衡的行为。

导致专利权滥用的主要原因在于，专利权权利要求书的撰写和解释不可避免地掺杂了大量主观因素，使得专利权权利的客观界定十分困难；专利权利人的独占权属于“拟制占有”，并非通过对物的实际独占来实现，而是通过行使法律赋予专利权利人对他人利用专利技术的行为的控制权即禁止权来实现，这使得专利权利人获得了先发制人的优势。

二、专利权滥用的主要构成要件

（一）行为人为特定主体

滥用专利权的主体主要是专利权利人或者独占许可实施的被许可人，既包括滥用专利权打压我国民族工业的国外跨国公司，也包括攻击同行竞争对手的国内企业和个人。专利申请人在获得专利授权前主张专利使用费或专利侵权，独占许可人以外的其他被许可人主张专利权，原专利权利人的专利被宣告无效或未交年费致使专利终止，或专利已过保护期却仍以专利权利人自居并主张权利等，均属非权利主体行使权利的无权行为，不构成专利权滥用。

（二）行为人主观上有滥用故意

有的行为人明知自己的专利系“伪专利”或“问题专利”，利用发明实质审查受到审查条件和审查能力的客观限制，或利用专利法对实用新型和外观设计不进行实质审查的规定，将不具有新颖性、创造性和实用性的技术方案作为自己的发明创造申请专利，以不正当手段获得授权后再转让、许可给他人，这是司法实践中较为常见的一种专利权滥用行为。有的行为人明知被控侵权技术方案与自己的专利技术不同，被控侵权人不构成专利侵权，但由于打专利侵权官司利大弊小，仍向特定主体主张权利，其主观过错不言而喻，系故意滥用专利权。

有的行为人高估了自己的技术成果的科技含量，或未将权利要求书与被控侵权技术方案认真比对，就自以为被侵权，一般而言，这类行为人并非出于恶意，一旦知道真相，便不会再主张权利。

（三）行为人客观上实施了滥用行为

行为人或发律师函，或召开新闻发布会，或在各种媒体发布声明、公开信、广告启事，公开散布侵权警告和以打侵权官司相威胁，却不在一定期限内依照法定程序向人民法院提起诉讼或请求专利管理机关处理有关争议。尽管被控侵权人可以提起确认不侵权之诉，但即使胜诉，因确认之诉的裁判只能是一种宣告性结果，不会判令行为人承担民事责任，被控侵权人若要主张行为人赔偿损失，还得另行提起给付之诉索赔。由于程序多、耗时长、不确定因素多，其中的商誉损失、可得利益（且商誉损失往往大于经济损失）等的计算和举证较为严格和困难，被控侵权人索赔得到的金额远远低于其实际损失。

有的行为人直接指控竞争对手侵权，申请人民法院采取责令停止有关行为、财产保全和证据保全等临时措施。被控侵权人为避免事态扩大，通常会主动停止生产、销售被控侵权产品，尤其是被控侵权人的客户都会暂时停止与其合作，行为人以打官司为手段，禁止、延缓竞争对手生产、销售同类产品。打着维权的旗号侵权的恶意诉讼案件，在专利权滥用中所占比重有逐渐扩大势头。

还有一种专利权滥用行为，自己无正当理由不实施，也不允许他人使用专利技术，将专利技术束之高阁。该行为虽不侵害特定个体利益，但明显阻碍科技创新、社会进步，侵害了社会的整体利益。

有的专利申请人在产品、包装、说明书等材料上标注专利标识，或在广告中宣称产品系专利产品；有的专利权利人获得实用新型、外观设计专利后，利用一般消费者不知道通过专利号分辨专利类别，大肆宣传自己的产品是专利产品，却避而不谈专利类别。这些打擦边球的行为，虽有误导公众之嫌，却非专利权滥用。

至于专利权终止或被宣告无效后，原专利权利人仍在产品、包装、说明书等材料上标注专利标识的，系无权行为，涉嫌欺诈，构成假冒专利，也非专利权滥用。

三、我国规制专利权滥用的法律制度

我国调整专利权滥用的法律体系，主要由《民法通则》、《专利法》、《合同法》、《反垄断法》等法律构成，以《专利法》和《反垄断法》为主，再辅以行政法规、司法解释和行政规章。

我国遏制专利权滥用的法律规定，最早见于1986年4月12日的《民法通则》，该法第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是关于侵权的一般规定，当然也适用于专利权滥用。

1993年9月2日的《反不正当竞争法》第14条、第20条规定，经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；给被侵害的经营者造成损害的应当承担损害赔偿责任，被侵害者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；被侵害者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。这是我国最早规定捏造、散布虚假事实诋毁竞争对手的行为人应当承担损害赔偿责任的法律。

1997年3月14日修订的《刑法》新增设了“损害商业信誉、商品声誉罪”，规定捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。这是我国对专利权滥用打击力度最大、威慑力量最强的法律规定。

1999年3月15日的《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”该规定对于规范技术转让合同许可方的行为具有重要意义，但因合同无效的后果只是合同对当事人没有法律约束力，故仅依据《合同法》制约专利权滥用，震慑力不足。

2001年6月7日，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权利人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。”这是我国第一个专门规定专利权利人实施滥用行为后应承担赔偿法律责任，同时规定了相关赔偿诉讼程序的司法解释。

2002年7月12日，《最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》规定，被控侵权人可以提起确认不侵犯专利权之诉，人民法院应予受理请求确认不侵犯专利权纠纷案，在我国建立了确认不侵权之诉的法律制度，为遏制专利权滥用开拓了一条新的司法救济途径。

2008年12月27日的《专利法》第47条规定：宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院做出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权利人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。新修改的《专利法》加强了对专利权利人恶意诉讼的惩处力度。

2009年12月28日，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”该解释细化了被控侵权人起诉专利权滥用人的条件，完善了确认不侵犯专利权之诉的法律制度。

2011年2月18日，最高人民法院修改了《民事案件案由规定》，除“确认不侵害专利权纠纷”、“因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷”外，又增加了新案由“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，丰富了制裁专利权滥用人的案件类型，使我国法律制裁恶意诉讼的实体规定在诉讼程序上得到了进一步落实。

2012年3月15日，国家知识产权局发布新的《专利实施强制许可办法》，规定专利权利人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，具备实施条件的单位或者个人可以根据《专利法》第48条第1项的规定，请求给予强制许可；专利权利人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为的，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，具备实施条件的单位或者个人可以根据《专利法》第48条第2项的规定，请求给予强制许可。专利强制许可能起到警示专利权利人不将专利技术束之高阁的重要作用。

四、全方位、多角度规制专利权滥用

完善我国规制专利权滥用的法律制度。提高专利权利人滥用专利权的成本，减少被控侵权人索赔限制，以警示专利权利人审慎行使权利。防范恶意警告和恶意诉讼，是完善我国规制专利权滥用法律制度的重要内容之一。虽然司法解释规定专利权滥用人不起诉或者申请临时措施错误造成被控侵权人损失的，被控侵权人可以向有管辖权的人民法院起诉请求赔偿，也可在专利侵权诉讼中提出损害赔偿请求，但在司法实践中，被控侵权人如此主张权利十分困难。理由如下：其一，在是否侵权尚无定论前，被控侵权人一般不会在法庭辩论结束前提出损害赔偿请求；其二，在专利侵权诉讼终结后，已被侵权官司拖得精疲力竭的被控侵权人不愿再继续打赔偿官司；其三，被控侵权人索赔的限制较多。因此，应将专利权滥用列为被控侵权人的法定抗辩理由之一，人民法院根据专利权利人的申请采取临时措施时要慎之又慎。我国法律还应允许在专利侵权案或确认不侵权案终结后，被控侵权人能在自己的住所地法院起诉索赔，并简化损失的计算和举证。

提高专利案件代理人的素质和准入门槛。专利案件代理人是接受案件当事人委托，代理各种类型专利案件或办理各种专利事务的人员，包括律师和专利代理人。在司法实践中，很多专利权滥用行为与行为人的代理人的作用密切相关。专利案件代理人要有社会责任感，在专利申请、专利纠纷行政处理或诉讼程序中，对外负有诚实披露义务，对内负有告知委托人真实情况和法律后果的义务。专利纠纷案件对代理人的专业能力要求相对其他案件来说要高，虽然有的人民法院在立案通知书和应诉通知书中已提示当事人应聘请懂知识产权的律师或专利代理人为代理人，但在司法实践中，不具有专利专业知识的人员代理专利案件者大有人在。

提高当事人依法维护自己的合法权益的意识。专利权利人应在授权后主动检索，确认其专利具备新颖性、创造性和实用性，以免发现侵权后再检索出现专利无效的情形。被控侵权人一旦发现专利权利人滥用专利权，可在收到侵权警告或威胁信息后适时提起确认不侵权之诉，或在侵权官司中及时提起反诉，向专利复审委员会请求宣告涉案专利无效。

［1］徐棣枫.专利权的扩张和规制［M］.北京：知识产权出版社，2007.

［2］国家知识产权局条法司.专利法研究（2006）［M］.北京：知识产权出版社，2007.

D923.42

A

1673－1395（2012）06－0027－03

2012-04 -10

孙健（1954—），男，湖北武汉人，高级律师，主要从事知识产权、工程建筑研究。

责任编辑 叶利荣 E－mail：yelirong＠126.com