论待履行合同在破产程序中的处分

王 欣, 齐 明

(吉林大学 法学院, 吉林 长春 130012)

一、 问题的提出

公司通过生产经营与合同相对方或者潜在相对方进行交易而生存发展,一旦公司陷入破产,那么不仅其赖以维系商事交易的商业信用被摧毁,而且其进行商事交易的行为能力受到限制。从我国现行破产法的规定来看,公司进入破产程序之后由破产管理人接管,破产管理人负责破产程序中债务人财产的经营和管理。在破产司法实践中,破产管理人所接管的范围不仅包括债务人公司自身的财产,而且包括公司与外界进行经济往来所达成的合同。那些在破产申请前成立的债务人和当事人都没有履行完毕的合同被称之为破产法上的“待履行合同”[1],如何在破产程序中处理待履行合同的问题直接关系到破产财产的保值和增值,同时也关系到合同相对方的利益。因为对于破产程序中均未履行完毕的双务合同来说,一旦任何一方履行完毕自身所负合同义务,即可追究相对方债务清偿,其债权或者通过申报破产债权方式实现,或者通过债权人企业享有债权得以实现。这两种情况都不具有破产法上的特殊性,唯独双方均未履行完毕的合同,在破产程序中需要特殊的处分规则。

破产程序中的待履行合同本身具有经济价值,因此对其处分的规则不仅涉及到破产财产的保值和增值,而且涉及到待履行合同处分所导致的损失如何分担的问题。一方面,债务人企业由于丧失了清偿能力而陷入破产境地,破产立法者从债权人权益最大化实现的角度出发力求在破产法体系设计上实现破产财产的保值和增值;另一方面,正常的商事交易具有不确定性,不确定性产生商事交易的风险和收益,随着时间推移合同的不确定性逐渐减少。对于债务人企业于破产程序启动前所订立的合同,在破产程序启动之后其盈亏大多表现得更为明确,因此重新处分待履行合同的权利本身就具有经济优势。从债务人财产价值最大化的角度来看,这些具有经济价值的合同应当被列入到破产财产的范围,如果对其不加区分地放弃,就意味着债务人权益的损失。相反,通过制度构建使待履行合同的价值被纳入到破产财产范畴中,可以实现破产财产总体价值的提升,进而实现债权人整体利益最大化这一破产法所追求的目的。

启动破产程序本身即意味着债务人丧失清偿能力的状态存在,因此破产程序的一项重要功能在于如何分担损失,待履行合同的处分规则也不例外。随着债务人公司进入破产程序,债务人的商业信用和清偿债务能力接近于零点甚至负值,因此债务人曾经缔结但尚未履行完毕的合同由于失去了信用基础而亟待重新确认和处分。在破产法体系中,破产管理人在破产期间不仅对公司的经营管理享有控制权,而且被赋予单方决定待履行合同解除或者继续承担的权利。值得注意的是,破产管理人权利的实施能使其在破产重整案件中矫正公司原有的经营战略,对原有的交易相对方和交易本身从自身利益出发进行挑选[注]虽然在破产法体系中公司违反合同也需要承担违约赔偿,但是违约赔偿金被归纳为破产申请前所产生的债权,因此只能在破产分配中按照普通债权得到清偿。可见债务人实施处分待履行合同的权利并不需要付出太多的成本,是破产立法对债务人企业的眷顾。。本文将着重对破产程序中的待履行合同的处分规则以及背后的立法政策展开分析,进而提出我国相关立法的完善建议。

二、 破产程序中待履行合同的处分规则分析

1.待履行合同处分的一般原则

破产程序中待履行合同的处分表现在破产立法政策和具体的合同处分规则两个层面。首先,为实现债权人整体利益最大化,破产法赋予债务人企业的控制人单方处分待履行合同的权利。这不仅直接影响到破产程序中的债权人和债务人之间的博弈,而且把破产程序的效力延伸到了破产程序之外的合同相对方。事实上,合同相对方既有可能是债权人之外的第三人,也有可能是债务人的现存债权人,还有可能是公司股东。这些不同身份及其重合状态使破产程序中既有的利益冲突问题和破产法与非破产法体系之间的关系问题变得更加错综复杂,破产立法必须建立明确的价值目标以简化问题、化解矛盾。

从破产法本身的制度追求来看,债权人整体利益最大化不仅是破产制度产生的初衷和制度正当性的基础,而且体现在破产法各个不同的历史沿革发展阶段。债权人整体利益最大化有赖于债务人财产整体价值最大化提升。在破产期间对债务人财产的管理中,债务人财产价值提升依靠对既有财产的维护和凭借现有资本产生利润这两种方式实现。前者要求企业控制权主体在管理和处分债务人财产中尽可能地认识、区分、实现其经济价值,后者则要求控制人最大程度地履行以常态公司中的董事之勤勉义务[注]《中华人民共和国企业破产法》第27条规定:“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。”为基础的以现有资本为企业创造价值的职能。待履行合同是债务人所拥有的合法权益,对其区分和处分是符合债权人利益最大化原则之行为,反之则是对债务人财产的贬损和浪费。

破产法赋予债务人单方处分待履行合同的决定权并且减轻了违约责任的实际履行,这一规则打破了合同平等性原则,是实用主义和破产法立法政策权衡损失如何分担的结果。合同是建立在缔约双方平等基础上的产物,而合同法也在尽力维护随后合同双方或多方在履行和解除方面的平等性。破产法从释然的债务人丧失清偿能力的角度出发致使破产程序在待履行合同处分问题上打破了合同法上的平等性,使破产期间债务人企业的控制人占据了合同关系中的优势地位。在合同经济分析的基础上,合同任何一方解除权的提出和缔结合同的决定一样是出于自身利益最大化的考虑,所不同的是缔结合同的决定可能导致合同双方双赢的结果发生,而合同解除权的提出则更可能导致另一方的损害结果发生[2]。可见,破产立法在解决损失如何分担的问题上选取了倾向于债务人财产的保值增值的态度。破产法所赋予的债务人企业的控制人对待履行合同的单方合同解除权不仅体现在控制人可以单方决定合同效力,更重要的是对合同相对方该项权利的剥夺。这种超越对方决定合同效力的权利使债务人企业的控制人不仅在破产案件中占据了有利位置,而且能够在商业交易谈判中处于优势。这是破产立法基于其特殊的立法前提和价值追求对非破产法所提出的挑战和突破。

值得注意的是破产法赋予控制人的单方决定权的前提是为债务人财产的保值和增值,任何出于其他目的对该决定权的行使都不具有正当性的基础,因此也可能成为合同相对方提出抗辩的事由[注]我国现行法律并没有对待履行合同的单方决定权的实施进行限制,因此可能会在实践中产生滥用单方解除权的情况。。Westbrook教授认为对于待履行合同的处分需要分析对待履行合同的处分是否有利于破产财产的价值提升[3]。在我国破产法体系中,虽然债务人企业的控制人对待履行合同的处分行为被置于债权人委员会或者法院的监督审查之下[注]参见《中华人民共和国企业破产法》第69条第7项。,但是却并没有制定明确的并且切实可行的判断标准,这将导致监督权的行使缺少必要的依据。美国破产法体系中,破产法院对债务人承担、转让或者解除待履行合同的决定有最终审批权[4]244。债权人有权被告知并且参加听证,如果他们反对对待履行合同的处分方案,那么可以请求法院行使否决权。

破产中待履行合同的解除权的特殊性不仅体现在其行使主体的单方性,而且表现在合同相对方因此遭受损失被纳入破产债权获得清偿的规则。正如Oliver Wendell Holmes法官所指出,合同只是各方合意所缔结的契约和随后对承诺履行或者支付违约的损失的行为[5]。任何违反合同义务的当事人都需要承担相应的法律责任。破产程序中同样如此,也就是说债务人虽然享有单方合同解除权,但该解除权的行使并不排除随后产生的违约赔偿,因此债务人企业控制人在考虑作出待履行合同的处分决定时必须充分考虑解除合同所可能产生的赔偿数额。破产程序中存在对损失重新分配的尴尬局面,因此对因合同解除所要求的赔偿认定需要在破产财产与合同相对方之间进行权衡。从该债权产生的时间来看,尽管把违约之债纳入到破产债权的规则似乎违反了以破产程序启动为界定破产债权和共益债务分界点的一般破产法原则,但是立法上的这一规定却最大限度地降低了债务人解除合同所需要支付的法律成本,进而从根本上保护了债权人的权益,符合债权人整体利益最大化的破产法价值追求。破产法规则一方面把破产财产可能获益的期待提升至最高,另一方面把合同相对方可能获得的救济降至最低。可见,法律必须设法保护债务履行这一组成社会运行基本元素的有效性,而把合同相对方可能遭受的损失更多地视为是法律无法保障的商业风险。

2. 待履行合同处分的特殊规则

对待履行合同的处分主要包括解除、承担和转让三种方式。解除合同和承担合同都可以通过主动表示或者依合同相对方的催告而作出,而转让待履行合同则是承担待履行合同的后续行为。

首先,破产管理人有权作出单方解除待履行合同的决定。破产法授予破产管理人从债务人财产的利益出发行使单方合同解除权,但是行使合同解除权仍然需要承担相应的违约责任。值得注意的是,这项解除权不仅使破产管理人能够在合同订立之后重新评价合同价值,而且限制了合同相对方解除权的行使。不仅如此,一旦合同被解除,合同相对方仅能够就其违约赔偿的请求申报破产债权,而不能将其列为破产程序中的共益债务获得清偿,可见单方合同解除权给债务人财产带来巨大的经济价值。

其次,破产管理人有权作出继续承担待履行合同的决定。破产管理人作出继续承担合同的决定意味着待履行合同的效力在破产程序中获得了重新的确认,那么债务人企业有义务履行合同。值得注意的是,被重新确认的合同效力不仅包括该待履行合同本身,而且包括与该合同履行相关的所有债务[4]236。也就是说,如果甲乙之间签订了货物买卖合同分三批次履行,破产程序中的债务人企业甲对第三批货物履行效力的确认包括前两批货款的清偿。或者说在此案例中,如果甲想要确认第三批货物买卖合同继续履行,那么甲就有义务足额支付前两批货物的货款。破产法继续履行待履行合同的规定体现了破产立法对合同整体性和既存义务规则的遵守[6],进而使待履行合同的处理规则具有更强的技术性。

再次,破产管理人有权对待履行合同进行转让。对待履行合同的转让应当建立在继续承担合同的基础之上,如果破产管理人先行决定行使合同解除权,那么也就谈不上所谓的合同转让的问题。因此,合同转让可能在司法实践中引发极为复杂的权利义务承担的问题,因为其既涉及到待履行合同本身所包括的权利义务转让,而且还涉及到该合同前期拖欠的义务履行问题。待履行合同的转让也受到合同法规定的限制,合同法一般禁止转让的合同在破产程序中也受到转让的限制,例如涉及到合同当事人特殊身份的合同,或者基于合同关系的特殊性质或双方约定不得让与的合同[7]。

单方合同解除权的存在使待履行合同的效力处于不确定状态,合同相对方被置身于风险中。尽管破产法在赋予单方解除权和随后可能产生的赔偿责任履行方面对非破产法体系已经实现了一定程度的突破,但是超过为实现债务人财产保值增值目的的对债务人的过度保护显然容易引起债务人权利的滥用,因此债务人企业控制人必须在特定的时间内作出合同履行、解除或者转让的决定以免长期置相对方于合同不确定状态而给其造成的损失。

对此,我国和美国破产法中都对待履行合同作出决定的时间作出了规定[注]美国破产法典对DIP处置待履行合同的时间作出了明确限制。考虑到所有非居住性的租约,DIP必须在提出申请的120天之内承担或者解除某项合同。而我国企业破产法则把债务人公司作出待履行合同处分的时间限定为自破产申请受理之日起二个月内,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内。,通过赋予合同相对方催告权以抗衡债务人企业控制人的单方合同解除权。进而,一方面保障债务人具有充足的时间作出有利于破产财产价值提升的决策,另一方面合同相对方能够尽可能地减少合同不确定给自身造成的损失。

三、 破产法中待履行合同处分规则之立法政策分析

无论是债务人企业还是待履行合同的相对方都会从自身的期待利益出发重新考虑待履行合同的价值,希望继续承担、转让或者解除该合同,然而并非二者在破产期间都享有同样的决定权。破产法体系对待履行合同的各方利益进行权衡,构建了赋予债务人单方解除权、合同相对方在合理限度内维护自身权利和最终损失承担的规则。从债权人整体利益保护出发,破产法赋予了债务人企业在处分待履行合同问题上的主动权,并且通过减少被解除合同的相对方可获救济的方式尽可能地对破产财产的保值和增值提供制度保障,这应当引发对破产法立法政策的深刻思考。

首先,债权人保护是破产法体系恒久不变的宗旨,其核心在于破产财产。破产财产的增减直接决定着全体债权人可获得最终破产分配的多少,进而体现破产法对债权人保护的力度。因为债权人整体利益优先于个体债权人的利益原则贯穿于整个破产法律体系,所以对破产财产的维护优先于随后转化成为公司债权人的被解除合同相对方权益的保护。

其次,对破产财产的维护是维系破产制度自身生命力的需要。破产财产的概念处于破产制度立法构建的核心位置。与非破产法债务清偿法律制度相比,破产程序的成本高昂。在现实中破产程序的高成本一方面表现为当破产财产的价值不足以支付破产费用时,破产程序被迫终止;另一方面则体现为破产费用和共益债务在破产财产中的支出往往使债权人实现自身权利的期待落空。这两者都对破产制度自身价值构成威胁。因此,破产立法在自身构建中有意识地扩大破产财产可能覆盖的范围,不仅包括债务人财产,还包括具有经济价值的待履行合同处分权。

作为公权力提供的总括性解决债权债务关系的最后手段,破产法体系具有特殊的价值位阶和机制构建,因此难以避免与非破产法律体系产生冲突和碰撞。破产法在法律机制构建上的特殊性伴随着破产法的出现而产生,与非破产法之间的冲突本身也体现了破产法体系的自身价值。破产法已经成为了现代商事法律体系中的重要组成部分,正如美国著名破产法学者沃伦教授所言,破产法规则“开始塑造商事交易”[8]。

四、 我国破产法关于待履行合同存在的问题及对策建议

1. 我国破产法关于待履行合同存在的问题

我国破产法对待履行合同处分规则规定得既不系统,也不全面,因此必将导致在司法实践中出现纰漏。首先,我国现行破产法对待履行合同的范围没有明确规定,这导致破产法确定的单方解除权行使的范围难以确定。从表面上来看,破产法第18条[注]《中华人民共和国企业破产法》第18条规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”似乎已经给出了“待履行合同”可以直接适用该规则的定义,但事实并非如此。由于我国学界对民法和商法之间关系长期存在争论,因此在司法实践中清晰地划分破产法和非破产法之间的关系显得尤为困难。破产法中待履行合同的处分规则既涉及到了合同的合同法处分和破产法处分不同规则之间的冲突,甚至也涉及到与民法基本原则的冲突。典型的案例如租赁合同。租赁合同在表面上具备了破产法规定的待履行合同的构成要件,但是由于其本身的特殊性,因此在各国的破产法和非破产法中都作为特例而不适用单方解除权规则。当前我国破产法并没有对租赁合同作出明确的规定,在法律适用中必然会造成困难。

其次,我国破产法没有对单方解除权的实施设定限制,因此可能会导致破产程序中合同单方解除权的滥用。破产法赋予债务人对待履行合同的单方解除权的目的在于整体提升破产财产的价值,因此单方解除权行使应当具备两个前提条件,即债务人企业确实丧失清偿能力并因此进入破产程序,并且债务人为了提升债务人财产的价值而实施单方解除权。对于前者来说,债务人丧失清偿能力是破产程序启动的大前提。在此前提之下,破产制度摒弃对绝对公平的追求,退而寻求破产法体系可能实现的相对公平。相反,如果债务人不是真正具备破产原因,而是为了欺诈的目的进入破产程序,滥用破产保护规则来逃避债务,显然难以保证法律的公平性。我国现行破产法第12条第2款虽然规定了“人民法院受理破产申请后至破产宣告前,经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的,可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉”,但是,并没有规定在不符合条件进入破产程序中被处分的待履行合同如何救济。全面体系化是我国破产法所亟待解决的重要问题,当前最高人民法院正着手制订并出台一系列针对破产法的司法解释。建立健全相应的制度规则,建立和完善适用待履行合同的处分规则的破产法律体系尤为重要。

再次,我国现行破产法只在法条中赋予了债务人对待履行合同的单方解除权,但是对该权利应当如何实施并没有规定标准和限制。如前所述,破产立法对债务人倾向性保护的根本在于对债务人财产价值提升的考虑,因此债务人在实施该项权利的时候必须以债务人财产价值提升为目的[注]破产程序中对合同的处分同样面临商业风险,因此不应要求以合同处分的最终结果来判断是否有利于债务人财产价值的提升,而是应当依据商业判断规则来保证债务人在作出合同处分决定之时是出于债务人财产价值提升的目的。,否则将会导致该合同单方解除权的滥用[注]如美国破产法判例中就出现过为了利用破产法合同单方解除权而恶意破产的案例,或者出现为了实现破产程序中其他利害关系人的利益而实施合同单方解除权的情况。。 目前我国破产法中对该合同解除权没有规定任何限制, 这一方面将导致合同解除权的实施缺少确定性的标准, 另一方面则会导致对该项权利的实施难以进行有效监督。 破产程序中债务人的权利实施导致包括债权人、股东、合同相对方等众多破产利害关系人的权益发生变化, 因此该权利的实施必须在破产法所设定的立法目的前提下行使。 只有建立并完善明确的判断标准, 才能够真正实施破产法所规定的债权人和法院对债务人实施合同解除权的监督权, 否则监督权的行使也会落空。

2. 对我国破产法关于待履行合同修订的建议

合同是企业经营和对外交易的基本形式,完善破产程序中的待履行合同规则体系对正确适用破产法规则和原则,维护破产利害关系人的合法权益至关重要。笔者认为:我国破产法中应当进一步明确并细化关于待履行合同的处分规则和原则。

首先,破产法中应当明确规定待履行合同处分的除外条款。破产法是总括性处理债权债务关系的法律程序,具有明确的立法价值和法律调整手段,但是反观破产司法实践的历史不难发现种种利用破产法律机制实施逃避债务或者逃避合同义务的行为。由于我国当前破产法体系并没有确立有效的反破产欺诈规则和原则,破产法和非破产法之间的关系有待进一步理清,因此笔者认为有必要以立法或者司法解释的方式对不适用待履行合同规则的情况加以排除,以避免借此实施欺诈行为。

其次,应当确立待履行合同整体承担原则。破产法体系中待履行合同的整体承担原则直接决定了基于待履行合同而产生的共益债务的范围,从立法上对此进行确认具有重要意义。当待履行合同涉及到债务人企业和合同相对方的多项权利义务时,破产管理人对特定义务的承担应当视为对该合同涉及所有义务的承担,进而避免破产管理人对合同义务挑挑拣拣,保证破产程序的公平公正进行。美国破产法通过立法和判例已经确立了整体承担原则,虽然从我国合同法规则和原则可以推定得出该结论,但是我国破产法中仍须对此明确作出规定。

再次,确立商业判断规则作为破产管理人决定解除或者承担待履行合同的判断标准。破产程序虽然是解决债权债务关系的法律程序,但也同样是商业经营的延续,因此应当明确认识到对待履行合同的决策属于商业经营问题而不是法律裁判问题。对其作出的决策不是基于合法性的判断,而是基于对债务人财产价值提升商业决策的判断。值得注意的是,商业经营存在风险,因此不能用破产管理人作出的决策是否使债务人财产增值的结果作为评价该决策的标准,而应当以该决策作出时所面临的局面来判断其合理性。商业判断规则作为破产管理人处分待履行合同的行为准则,一方面使破产管理人的决策行为有据可循,另一方面也便于破产利害关系人对其实施监督。

参考文献:

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