中国量刑程序运作现状检视——基于诉讼主体行为的实证分析

康黎

[摘要]量刑程序由诉讼主体之间一系列交互的诉讼行为构成，因此我们可以通过对辩护方、公诉方、被害方以及法院诉讼行为的全面实证调查，审视中国量刑程序的运作现状。研究显示，我国量刑程序所出问题的原因既有量刑程序本身的不健全，也有量刑程序之外其他相关制度的不完善，故而中国的量刑程序需要“内修外补”。

[关键词]量刑程序；辩护方；公诉方；被害方；法院

[中图分类号]DF712[文献标识码]A[文章编号]1000-4769(2012)01-0096-06

一、研究的视角、方法及素材

中国量刑程序的制度设计基本遵循了传统大陆法系国家的“附属量刑程序模式”，即刑事审判未明确区分“定罪程序”与“量刑程序”，量刑依附于定罪并与定罪一道经由同一审判程序产生。因此，对中国量刑程序的检视需以整个刑事审判过程为蓝本。鉴于审判程序是由诉讼主体之间一系列交互的诉讼行为所构成，故笔者拟通过对辩护方、公诉方、被害方以及法院等诉讼主体行为的实证考察来分析我国量刑程序的运作现状。

本文所涉实证调查主要包括两项内容：

一是“问卷调查”。调查所用问卷是笔者依据本文主题而自行设制，分“刑事法官问卷调查表”与“公诉人员问卷调查表”两种。2008-2009年期间，笔者共发放“刑事法官问卷调查表”60份，收回有效问卷46份(包括A直辖市a中级法院6份、西部B地级市两级法院30份及沿海C地级市c基层法院10份)；发放“公诉人员问卷调查表”100份，收回有效问卷95份(包括A直辖市45份和B地级市50份)。

二是“个案调查”。个案调查限于对国内刑事案件司法文书及相关数据资料的收集、整理和归纳，文中所选个案除少数为笔者自行调取的未公开案例外，大多为已公开案例。笔者调查个案时主要选取了刑事案件的“庭审笔录”、“合议笔录”及“判决书”三种资料。“庭审笔录”源自中国法院网2008年“网络直播庭审”栏目，共56份涉及79名被告人，这些案件均为一审刑事案件，其中北京50件、上海5件、江西1件，它们中既有普通人民法院审理案件(45件)又有铁路运输法院等专门人民法院审理案件(11件)，既有普通程序适用案件(42件)又有简易程序适用案件(14件)，并且被告人涉嫌罪名涵盖了我国《刑法》规定的危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利及民主权利罪、侵犯财产罪、妨碍社会管理秩序罪和贪污贿赂罪六大类别。“合议笔录”共14份，均为我国西部D地级市某基层法院2000-2007年间审结的一审刑事案件。“判决书”共50份，均为一审有罪裁决刑事判决书(基层法院30份，中级法院20份)，包括已公开判决书30份及笔者调研获取的未公开判决书20份。此外，笔者还通过网络、报刊等媒体搜集了一些典型刑事案件的新闻报道。尽管这些资料只是本文研究的一些样本，但它基本还是能够反映出我国刑事案件量刑由始到终的全过程。

二、控辩双方及被害方对量刑的参与

(一)辩护方

由于量刑后果的直接承受者为被告人，因此辩护方对案件量刑格外关注，其对量刑的参与主要表现出以下几个特点：

第一，庭审中，许多被告人都会在不同阶段不失时机地认罪、悔罪，并请求法庭从轻量刑。被告人在就起诉书内容答辩和接受讯问时，大多就开始主动表达悔罪之意。如江西省九江市中级人民法院2008年1月22日审理的张品佳、张剑秋、曹君涉嫌故意伤害罪案：

[被告人张剑秋辩护人]：你知道是命

案，现在是怎么想的?

[被告人张剑秋]：我很后悔。

[被告人曹君辩护人]：你对起诉书所讲

的事情有何想法?

[被告人曹君]：有些悔恨。

在法庭辩论阶段，一些被告人自行辩护时也会对自己的犯罪进行反省、忏悔，并请求法庭从轻量刑。如北京市大兴区人民法院2008年3月7日审理的王燕卿涉嫌盗窃罪案件：

[审判员]：下面由被告人王燕卿自行

辩护。

[被告人]：我对公诉人起诉的没有意见。

我知道我错了，我很后悔，在派出所我就掉泪

了。在看守所，我的感悟是，人不能有太多的

欲望，要诚实。、我对不起自己的家人。

在被告人最后陈述阶段，绝大多数被告人更会抓住最后一次难得的发言机会，再次深刻悔罪及表明自己立志重新做人的决心，并在此基础上鲜明地提出“希望法庭从宽处理”、“请求法院对我从轻或者减轻处罚”、“希望给我一次改过自新的机会”等诉愿。如北京市门头沟区人民法院2008年6月4日审理的岳东升、谢萌萌涉嫌盗窃罪案件：

[审判长]：被告人谢萌萌作最后陈述。

[谢萌萌]：尊敬的审判员，我对我的行

为认罪服法，我在部队当兵的日子里，是部

队培养了我，我作为一名党员，今年四川汶

川发生地震，我愿意捐助200元钱为灾区人

民作一份贡献，通过这次教训我将引以为戒。

重新做人。

对于被告人的以上行为，笔者认为它或者是出于被告人犯罪后自然、真实感情的流露即所谓的“良心发现”，或者是被告人在有罪铁证面前一种无可奈何的辩护策略，因为被告人在法庭上的良好表现尤其是一个好的认罪态度往往能使其获得一个相对较好的量刑结果。

第二，在法庭上，有的辩护人既作无罪辩护同时又请求法院从轻量刑。如北京市大兴区人民法院2008年4月24日审理的代会恩涉嫌销售假药罪案件：

[法官]：下面由辩护人发表辩护意见。

[辩护人]：第一，我认为本案被告人代

会恩没有触犯起诉书中所指控的事实。不构

成销售假药罪。理由是……。另外我认为被

告人到案过程中始终予以配合，没有逃跑行

为，认罪态度较好。

众所周知，请求法院从轻量刑的前提是承认有罪，而否认罪行的无罪辩护则完全不必谈及量刑事宜，但辩护人为什么还要作如此违反逻辑常理的辩护呢?在笔者看来，这是辩护人在目前我国定罪量刑合式审判程序下一种颇为无奈的辩护策略。由于我国刑事审判没有设置独立的量刑程序，量刑是与定罪混同在—个程序中进行，故而在这种程序体制下，如果辩护人选择作无罪辩护而一旦辩护失败，被告^被判决有罪，那么被告方无疑丧失了量刑辩护的机会；如果辩护人为谨慎起见选择作罪轻辩护，被告人则又可能失去—个被判无罪的机会。对此。一些心有不甘的律师在“两可案件”中便想出了“既作无罪辩护，同时又请求从轻量刑”这样一种“留有余地的辩护”。

第三，被告人自行辩护居多，律师辩护率较低，量刑辩护整体水平不高。在笔者选取的中国法院网2008年网络直播庭审涉及79名被告人的案件中，75名被告人作了有罪辩护。而在这认罪的75人中，有多达40名即占53.3％比例的被告人没有辩护律师。作为发生在北京和上海且予以庭审直播的案件，其辩护状况尚且如此，其他各地尤其是中国广大西部地区的刑辩状况更可想而知了。可见，在我国大量的有罪案件审判中，许

多被告人没有获得律师的帮助。

同时，在有律师参与辩护的案件中，量刑辩护的水平也大多不高。从中国法院网2008年网络直播庭审案件的庭审笔录来看，在法庭证据调查阶段，92％的案件没有一份辩方证据提出，96％的案件辩方未对控方证据提出任何异议；在法庭辩论阶段，律师或者笼统地使用诸如“被告人系初犯、偶犯”，“被告人无前科”，“被告人一贯表现良好”、“被告人认罪态度较好”等程式化语言，或者将法庭辩论当作对案件事实的回顾总结，能就量刑提出具体意见者并不多见(见表1)。

(二)公诉方

公诉方是指代表国家出庭支持公诉的公诉人。在我国审判实践中，公诉人往往将精力集中于定罪的相关事实和法律问题，对案件量刑关注不够，很少就刑罚适用发表具体意见(见表2)，甚至在一些简易程序案件中，公诉^并不出庭(见表3)。

笔者通过查阅大量庭审笔录发现，除少数公诉人能提出如“被告人认罪态度较好，希望法庭给其一个改过自新、重新做人的机会”等较为明确的意见外，绝大多数公诉人更倾向于使用一种中性而抽象的量刑建议措辞，如“请求法庭根据本案具体情节及被告人当庭认罪态度及相关法律规定，对被告人某某作出公正的判决”等等，甚至仅用“请依法判处”一语。在笔者调访公诉人的问卷中，77.4％的人表示他们撰写起诉书时“几乎从不”或者“只是偶尔”提出较为明确的量刑建议，58.9％的人表示他们出庭公诉时“几乎从不”或者“只是偶尔”向法院提出较为明确的口头量刑建议。同时，在中国法院网2008年网络直播庭审的14桩简易程序案件中，我们发现有6起案件没有公诉人的参与。在这种情况下，公诉方实际上放弃了参与量刑的法定职责。

(三)被害方

这里的“被害方”限指公诉案件被害人及其近亲属。在我国，被害方参与量刑的方式和程度因案件是否附带民事诉讼而存在一定的差异。在附带民事诉讼的刑事案件中，被害方一般都会出席庭审，因而他们能够直接、正式地参与量刑，即在法庭辩论阶段以口头方式向法庭表达自己的量刑意见。很多时候，他们还会得到诉讼代理人的帮助。在未附带民事诉讼的刑事案件中，被害方参与量刑则受到不同程度的限制，或者根本无法参与或者只能间接参与。在我国审判实践中，如果刑事案件没有附带民事诉讼，一般情况下，被害方往往没有出庭。据笔者调查，被害方之所以没有出庭的一个重要原因在于不少法院开庭前没有依法对其进行传唤，既然被害方对开庭情况全然不知，那么便谈不上他们及时对案件量刑发表意见。当然，也有被害人会在检察机关审查起诉时或案件开庭前通过电话或信件方式向司法机关非正式地表达他们的量刑要求，还有一些被害人甚至会在判决生效后进行量刑的申诉或上访。在司法现实中，被害方参与量刑常常会出现两种心态：

一是仇恨、报复心态。这是被害人具有的普遍心态。由于犯罪给被害人造成了严重的物质损失、身体伤害乃至精神痛苦，因此，作为人的一种情感本能，被害人在受害后往往会对被告人产生愤怒、仇恨的强烈情绪，其表现在量刑主张上就是希望法庭严惩凶手、从重量刑。如在2007年广东东莞周某某等抢劫致死亡案中，被害人谭某某的母亲在法庭上慷慨陈词，“他们杀了我的仔，不杀他们，他们还会去杀别人的仔”，同时被害方的律师还向法官展示了有60位村民代表签名和盖手印的呼吁严惩凶手的《呼吁书》；在2007年昆明市中院开庭审理的云南首例网聊骗财杀人案中，当听到被告人杨某辩解时，被害人雷某的丈夫非常气愤：“他当庭撒谎，杀人后还满口谎言，在此我们向法官表示，钱我们不要他还了，但请求法院一定要严惩凶手，判刑!”

二是怜悯、宽恕心态。虽然仇恨、报复心态为许多被害人所具有，但我国司法实践中也从不缺乏“心慈手软”、“大度宽容”的被害人。他们并不要求对被告人施加严厉刑罚，而是身怀一颗怜悯、宽恕之心，请求法庭对被告人从轻量刑。我们以下面两则案件为例：

案例一，徐州市贾汪区人民法院2007年审理了一起故意伤害案。在法庭上，被害人多次为被告人求情，请求法官对被告人从轻处罚：

尊敬的法官，因被告人酒后一时冲动，

将我刺伤，考虑到被告人作案后即能积极抢

救，投案自首，并主动赔偿了我的经济损失。

确实能够认真悔过，并且我们是同一村民。

小时候还是同学：以前没有任何矛盾，为了

邻里亲情，我请求法庭对被告人从宽处罚。

案例二，2008年，在北京一中院审理的一起故意伤害致死案中，法庭辩论阶段出现了感人一幕。失去独生子的被害人母亲梁某哭着请求法庭从轻处罚被告人宋晓明：

我今天想跟法庭说，能够轻判他就轻判

他吧。都是父母养的，我的儿子已经死了，

就是判他死刑，我儿子也活不了了。有就让

他赔我点钱，赔不了就算了。看见他就想起

我儿子。宋晓明还年轻，我就当是行好了。

不要求严惩他……

被害方宽恕被告人的原因大体有三：一是被害方与被告人之间是亲朋、同学、同乡等特殊关系；二是被告人犯罪后态度较好，如自愿认罪、真诚悔罪或是积极退赃、主动赔偿被害方损失，从而获得了被害方的谅解；三是被害方具有慈悲心肠和宽广胸襟，对被告人犯罪的一时冲动和被告人不幸的人生经历表示同情。

三、法院对量刑的作出

法院为量刑权主体，对量刑程序的检视不可避免会使人们将目光最终投向法院。在探讨“量刑如何作出”问题之前，我们有必要了解我国现行法制下法院量刑权(仅指“一审量刑权”)的分配状况，因为量刑权之分配决定着“量刑如何作出”。

按照刑事诉讼法及相关法律解释，我国法院量刑权先后被作了“纵向”和“横向”两次分配：一是法律以法院级别管辖的方式对量刑权作了“纵向分配”(或称“初次分配”)，即元期徒刑和死刑的量刑权由中级以上人民法院行使，基层人民法院无权审判可能被判无期徒刑和死刑的案件；二是法律以审判组织的形式对量刑权作了“横向分配”(或称“再分配”)，即独任庭决定简易程序案件的量刑，合议庭决定普通程序案件的量刑，审判委员会决定法庭报请它讨论的疑难、复杂、重大案件的量刑。下面主要就法庭与审判委员会二者的量刑权限与程序作一分析。

(一)法庭之量刑

我国法庭有“独任庭”与“合议庭”之分，它们所作量刑的程序各有不同。

1独任庭之量刑

“独任庭”是指由审判员一人组成的法庭。它决定简易程序案件的量刑。我国的简易程序案件包括三类：一是事实清楚、证据充分的依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的公诉案件，人民检察院建议或同意适用简易程序的；二是告诉才处理的案件；三是被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。其中，后两类案件的处刑也是在3年有期徒刑以下。可见，独任庭只享有判处3年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的量刑权。

按照《最高人民法院关于执行<中华人民共

和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第217条的规定，“基层人民法院受理的公诉案件，人民检察院在起诉时书面建议适用简易程序的，应当随案移送全案卷宗和证据材料”。《人民检察院刑事诉讼规则》第311条也规定：“人民检察院对于建议或者同意适用简易程序审理的公诉案件，应当向人民法院移送全部案卷和证据材料。”简易程序案件中的这种起诉方式被学界称为“卷宗移送主义”，它便利了法官的审判，提高了司法效率。在该程序下，独任法官经过事先全面阅卷和证据审核，实际上在开庭前就已详细掌握了有关案情，对案件量刑自然也基本做到了“心中有数”，法庭审理不过是独任法官对其已有判决意见的一个印证和强化过程，只要庭审不出大的意外，他就可以在庭审结束时立即宣读事先早已草拟的量刑判决。因此，从这个意义上说，我国独任庭的量刑大多属于“先定后审”。

2合议庭之量刑

合议庭由多人组成，它是我国法院审判案件的基本组织形式，承担着绝大多数一审案件的审判工作。合议庭决定普通程序案件的量刑，它享有较之独任庭宽泛得多的量刑权，不仅可以判处3年有期徒刑以下刑罚，而且还可以判处3年以上有期徒刑直至死刑。

对量刑而言，合议庭的工作程序首先是在法庭上听取控辩双方的举证、辩论，然后退庭秘密合议形成量刑结论并公开宣告，其中量刑合议是合议庭量刑的关键环节。但目前我国合议庭对量刑的“合议”在实践中并未有效发挥甚至有时还是徒具形式，以至于它被学界人士指责为“形合实独”，即合议庭全体组成人员共同参与和集体决策表象下案件承办人一人唱“独角戏”。在我国量刑合议实践中，一般主要是由案件承办人发表意见，合议庭其他成员通常都会表示同意，很少有不同观点提出。在这种情况下，案件承办人的量刑意见往往也就成为了案件的最终量刑结论。

(二)审判委员会之量刑

在我国，某些案件的量刑或特定刑罚的适用，独任法官和合议庭尚不能自行决断，而只能提出初步意见上报庭长或院长，最后由审判委员会讨论决定。

审判委员会是我国特有的审判组织，它一般由法院院长、副院长、主要业务庭庭长、研究室主任等部门领导组成，其人数多为单数，少则7人，多则近20人。审判委员会处理刑事案件的一个最主要职责是解决法律适用即量刑问题。我国刑诉法第149条规定，“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”所谓“疑难、复杂、重大案件”，最高人民法院的解释是拟判处死刑、合议庭成员意见有重大分歧、人民检察院抗诉、在社会上有重大影响以及其他需要由审判委员会讨论决定的案件。而就一审量刑而言，需经审委会讨论决定的案件包括以下四类：拟判处死刑的案件、合议庭成员在量刑意见上有重大分歧的案件、②具有重大社会影响的案件以及其他需要由审判委员会讨论决定的案件。在量刑实践中，审判委员会讨论决定的案件又往往被扩大化，如在不少基层法院，缓刑、免予刑事处分、法定刑期以下判刑以及贪污、贿赂等职务犯罪案件的量刑都必须经过审判委员会讨论决定，甚至一些地方规定管制刑、单处罚金、拟判3年或者5年以上有期徒刑的都要报请审委会裁决，个别地方还规定对国家机关工作人员、知名人士等犯罪案件的处罚也须由审委会决定；在中级法院，除死刑(包括立即执行和缓期执行)案件外，有影响的拟判缓刑、免刑的案件和经济犯罪案件一般也必须经过审判委员会的讨论决定。而对于审判委员会的决定，合议庭必须服从和执行。

由上可知，在一般情况下，刑罚适用越重。参与量刑决策的法官人数就越多或者作出量刑的法院级别就越高。这可以说是我国量刑权分配及量刑操作的一条重要规律，它体现出我国对刑罚尤其是重刑适用的慎重态度。

但值得注意的是，无论量刑由独任庭、合议庭还是审判委员会作出，其判决书的撰写者都是案件承办人，而从笔者调取的判决书的相关内容来看，有两点应引起我们的思考：

一是量刑部分的说理普遍不足，即无论案件为何，法官往往都使用诸如“犯罪行为极其恶劣”、“情节特别严重”、“具有较大的主观恶性”、“民愤极大”等具有高度概括性和模糊性的语词，并未结合个案予以具体说明，而在刑罚并科时几乎更是不对附加刑说理，对辩方的量刑意见也往往以“关于辩护人提出的××意见，与本院查明事实不符，故不予采纳”一语代之甚至对其不予置评。

二是法官的不同意见没有记载于判决书中，尤其对于案件承办人与审委会之间存有重大意见分歧的案件，作为名义上的主审法官，案件承办人非但不能决定该案件量刑结果，甚至连一己之量刑见解都无法写入自己撰写的判决书中，这不能不说是一个问题。

四、余论

通过对我国量刑程序运作现状的分析，不难发现，我国量刑程序所出问题的原因既有量刑程序本身的不健全，也有量刑程序之外其他相关制度的不完善。

对于量刑程序本身的问题，目前无论实务界还是学术界大多认为我国现行定罪量刑合一式审判程序下的附属量刑程序模式直接导致了定罪成为庭审中心，量刑几乎游离于庭审之外，故而控辩双方及被害方无力对其施加影响。在这种情况下，法官的量刑裁量权难免被误用或滥用，量刑不公现象也就因此发生，即使有时量刑结果公正。但由于程序的不健全导致法院与当事人之间缺乏对话与沟通，从而造成不必要的误解，致使当事人产生不满情绪，最终给“量刑正义”打上折扣。为此，我国最高司法机关在《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》中明确提出了“健全和完善相对独立的量刑程序”的司法改革目标。2008年底，最高人民法院在全国高级法院院长会议上将“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”列入纵深推进司法改革的十项任务。2009年6月1日，最高人民法院制定了《人民法院量刑程序指导意见(试行)》；同年11月，最高人民法院又宣布，2010年将在全国法院推开量刑改革，将量刑纳入庭审程序。与此同时，学术界一些人士也自发地与地方法院联合进行量刑程序的模式探索与改革试点。①应该说，这些努力无疑值得肯定和赞许。

但我们还必须看到，我国量刑程序的一些外在问题仍然未能引起人们的高度重视。笔者认为，我国量刑程序所出问题并非仅靠设立一道独立化的量刑程序就能完全解决，如果我们不能同时改善我国刑辩律师目前的艰难执业环境，不能充实与扩大律师的辩护权利，那么势必难以吸引更多的律师参与刑事辩护。在这种情况下，即使我们通过量刑程序改革给予了被告人程序上充分的量刑辩护机会，被告人也很可能因没有律师辩护而手足无措，从而使量刑答辩程序失去意义。同样，如果我们不能彻底有效地根除我国法院审判实践中多年以来存在的“形合实独”、“审者不判，判者不审”等顽疾，那么即便设计出多么严密的量刑程序，它也极可能流于形式，最终难以取得实效。可见，中国的量刑程序需要“内修外补”。