论破产财产的界定

孙学亮

(天津商业大学法学院，天津300134)

1 破产财产内涵之理论反思

1.1 破产财产的定义

一般认为，所谓破产财产，是指破产程序开始时由债务人所有的财产及财产权利所构成的财产性集合体。它是供破产债权人分配的财产，决定着各债权人的实际利益。

破产财产，在大陆法系中通常被称为破产财团，可以从两个方面来理解其含义:就形式意义而言，破产财产是指应依破产程序可分配给破产债权人的破产人的财产，其着眼点在于财产的分配程序与去向。就实体意义而言，破产财产是指破产宣告时至破产程序终结前，破产人所有的可供破产清偿的全部财产(当然，视所采立法原则不同，其范围亦有差别)，其着眼点是财产的构成与来源。通常，这一定义须明确规定在法律中，以便实际执行，即破产财产有法定性之特征。如日本破产法第6条之规定。《中华人民共和国破产法》(以下简称《破产法》)未直接定义破产财产，而是基于破产程序运行结果的非唯一性，先定义了债务人财产，在此基础上界定了破产财产的范围。《破产法》第30条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人所取得的财产，为债务人财产。”第107条规定:“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请人对债务人享有的债权称为破产债权。”

对于破产财产和破产财团的概念，我国多数学者过去认为，两者并无实质差别，之所以采用“破产财产”概念，是因为其通俗性和习惯性，并为了同民事实体法保持一致。通常英美法系国家多称破产财产，大陆法系国家则多使用破产财团的概念。《破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》都使用“破产财产”的概念。

但随着破产法理论研究的深入，我国学者对这两个概念的认识也开始发生变化，具体而言，关于这两个概念的关系，形成了“等同说”、“部分差异说”和“完全差异说”。“等同说”认为，破产财产与破产财团之间的含义并无不同，所区别的只是其用语而已。“部分差异说”认为，“破产财产与破产财团”在内涵上大体相同，但有细微差别，我国破产法之所以采用“破产财产”概念，在于它更为确切，更易被人理解。“完全差异说”则认为，“破产财产”与“破产财团”这两个概念不仅仅是语言表达上存在差别，二者之间的性质有着迥然差异，破产财产只能作为权利客体，而破产财团可作为权利主体。［1］

我们认为，问题的关键并不在于使用“破产财产”或者“破产财团”这两个词语，而在于如何把握其根本性质。

1.2 破产财产的性质辨析

破产财产的性质，实质上是指破产财产是权利主体还是权利客体的问题。或者说是如何认识破产财产的法律地位。［2］对此，学理上有两种截然对立的学说:

1.2.1 客体说

即破产财产仅为权利客体。这种理论认为，破产财产本质上只是权利的客体，而其所有人为破产人，破产人虽因破产宣告而丧失对其财产的管理处分权，但尚不失其所有人的地位。破产财产虽然独立存在，且与破产人的自由财产相区别，但破产财产并未成为权利主体，其法律性质仍为权利客体。

1.2.2 主体说

即“权利主体说”，认为破产财产自身即构成权利主体。这一理论的基础是财团法人制度，主张破产财产本身即构成权利主体，可享有权利，其作为主体属于财团法人的性质，具有民事主体的资格。主体说又分为两种:

第一，非法人团体说。此学说认为，虽然破产法或者民法并没有明确规定破产财团为权利主体，但从《破产法》规定的法律关系上考察，只有承认破产财团具有权利主体性质时，方能做出合理解释。因为，在有关破产财团的诉讼中，虽然以破产管理人为原告或者被告，但这些诉讼并非为破产管理人的权利义务而提起，诉讼的结果归于破产财团。另外，破产管理人所为的行为获得的利益直接归于破产财团。由此可见，破产财团具有权利主体的特性。

第二，破产财团法人格说。此学说认为，虽然法律上没有承认破产财团的法人地位，但是以法人格为前提的种种法律效果在实体法上的承认，可以说在实际上假定了破产财团的法人格。如对于破产财团所发生的请求权、破产财团所享有的利益、因破产财团而发生的损害等，均是以破产财团为法人作为前提的。日本破产法学者多有持此种观点者。事实上，日本破产法之所以使用破产财团这一概念，原因之一是因为其个人或自然人亦可适用破产法，特别是《日本破产法》第12条有所谓继承财产的破产，在此种情况下，作为通常意义上的破产财产的主体即所有人已不存在，而继承财产在分割前事实上有相当的独立性，使用破产财团并赋予其权利主体地位，有很大的便利性。将破产财产作为权利主体，破产管理人作为破产财团的管理人而非其所有人，管理人即可顺理成章地行使与破产财团有关的民事权利。而在我国，由于《破产法》仍不适用于自然人或个人，因此，这一问题的争论我们认为并无太多的实质意义。

2 破产财产界定之立法原则分析

如何界定破产财产的范围是关系到破产人和债权人切身利益的重大问题。通常而言，破产财产由时间标准和空间标准两方面结合确定，关于划分破产财产的时间、空间标准，各国立法例一直都存在着两种相对立的立法原则。就时间标准而言，有固定主义和膨胀主义之说;就地域标准而言则存在属地主义和普及主义之分。

2.1 固定主义和膨胀主义

固定主义，指破产财产仅以破产人在破产宣告时所拥有的财产为限的立法原则。所谓固定，是指破产宣告时破产财产的范围即已确定，固定主义以破产宣告时债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为破产财产。如《日本破产法》即采这一立法原则。《日本破产法》第6条规定:于破产宣告时归破产人所有的一切财产，为破产财团。破产人基于破产宣告前的原因，而于将来可行使的请求权，属于破产财团。

膨胀主义，指破产宣告时破产人所有的财产，以及破产宣告后至破产程序终结时破产人所取得的财产，均构成破产财产。即指破产财产不仅包括债务人被宣告破产时所有的财产，而且包括其在破产程序终结前所新取得的财产，破产财产的范围在破产宣告后仍然有所膨胀扩大。这项原则突出了破产宣告的效力，扩及于破产程序终结时破产人享有权利的一切财产。现行《破产法》继承了旧《破产法》对破产财产的时间限定，继续采膨胀主义立法例。

有学者认为，在法人破产的情况下，固定主义与膨胀主义之区分并无实益，唯在个人破产情形之下这种区分才有它的实际意义。但我认为，破产财产的认定由膨胀主义到固定主义，事实上反映了破产法从单纯的清算目的走向再建目的的立法态度。即使是对法人破产而言，这种区分也有其实际意义。如在法人破产的情况下，采固定主义，则破产宣告后债务人所取得的财产不属于破产财产，对其股东或所有者而言，这部分财产将会成为可供股东分配的财产，而不能成为债权人受偿的财产。如果再考虑到破产程序开始后，债务人有可能进入到和解程序或重整程序，拥有更多的非破产财产，对其争取和解或进入到重整程序无疑具有更积极的意义。

2.2 属地主义和普及主义

属地主义是指域内的破产程序不对债务人位于域外的财产直接发生效力。同样，域外的破产程序也不对债务人域内的财产直接发生效力。破产普及主义则主张承认域内破产程序的域外效力和域外破产程序的域内效力，实行“一人一破产”，以便使债权人得到更充分的保护。传统破产制度多采属地主义立法原则，如《日本破产法》第3条规定:于日本宣告的破产，只就破产人在日本的财产有效力;于外国宣告破产，对于破产人在日本的财产无其效力。我国台湾地区破产法亦做类似规定。而我国则采普及主义的立法原则。《破产法》第5条则明确规定:“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内的债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”作为一种先进的理念，这一立法精神当然值得肯定。但在属地主义原则仍旧是主导性立法原则的现实背景下，普及主义的立法模式恐怕更多地也只具有一种象征意义。

3 破产财产界定之基本考量因素

3.1 破产财产必须是财产或财产性权利

所谓财产是指具有经济价值之物及权利，它既包括积极财产也包括消极财产。前者包括固定资产、流动资金、动产和不动产、物权和债权、有形财产和无形财产等;后者则指的是负债。破产财产仅指能成为积极财产的物或权利，而不包括负债。破产财产中的无形财产，不仅包括属于破产人的著作权、专利权、商标权等，而且包括与破产人商业活动相关的、含有财产价值性质的具有可转让性的权利，例如商号等。无法量化或不具有转让性的权利或专属破产人的人身权利，如人格权、荣誉权、信誉信用及其他无法转让之商业信息等，均因其非财产权性质或不具可转让性而不能包括在破产财产范围内。属于破产财产的财产一般应是破产人能因其享有所有权从而能进行完全支配的物或权利。但对于限制物权中的用益物权，因其具有使用收益的财产性内容，亦具有财产价值，从而也应列入破产财产范畴之中。

3.2 破产财产必须是破产人所拥有或经营的财产

债务人破产，只能以属于债务人的财产分配、清偿，而不能殃及他人财产。因此，破产人不享有所有权或经营管理权的财产，尽管因寄存、租赁、借用等原因而为破产人或破产管理人实际占有或控制，也不能成为破产财产。反之，破产人享有所有权或者经营管理权的财产，尽管为他人所占有或者管理，也不失其成为破产财产的特质。同时，法院受理破产案件时，虽不处于债务人控制或占有之下，但从法律角度而言属债务人所有的财产或权利也应属于破产财产。如债务人与他人共有的财产或财产权利、债务人之股东应当补足的出资、债务人破产宣告时未到期的债权等。财产持有人应在破产宣告后向破产管理人交付财产。否则，破产管理人可行使返还请求权或者诉权将其收回。

3.3 破产财产必须是破产案件受理后至破产程序终结前所取得的财产

破产企业在破产案件受理后至破产程序终结前所取得的财产，通常称为新得财产。新得财产属于破产财产，是我国破产立法在破产财产问题上采取膨胀主义的体现。在我国，所谓新得财产，应当是指破产企业在破产宣告时并不享有、而在破产程序进行过程中新取得的财产或财产权利，包括受赠财产，自然或法定孽息，后得的专利权、著作权、商标权等权利，清算组决定继续履行合同而取得的财产，以及从投资企业新分得的利润等。

3.4 破产财产必须具有可强制执行性

破产人所有的财产并不是都可以成为破产财产，该财产如专属于破产人的财产，即不属于破产财产。破产程序为一般的、概括的强制执行程序，凡个别的、具体的强制执行所不得扣押的财产，在破产时，当然亦属不得扣押的财产。国外破产法理论将其称为“自由财产制度”。自由财产制度最初是出于人道及社会公共政策之考虑，为保障破产人最低限度的生活而设，但随着社会的发展，自由财产的宗旨已发生变化，它为保障宪法要求的“健康而富有文化性的最低生活”得以实现，为破产者重新起步、成为健全的市民而奠定基础。自由财产主要包括两个部分:一是专属于破产人自有的权利，二是法律规定不得扣押的财产。比如在我国现行体制下，债务人以划拔方式取得的土地使用权，尽管债务人对其享有使用权，但在债务人破产时，该项土地使用权不能当然地作为破产财产而用于清偿一般破产债权。

4 与破产财产界定有关的几项实体权利

4.1 撤销权

民法中的债权人撤销权，也称废罢诉权，源于古罗马，为罗马学者保留斯创制，故又称保留斯之诉，即债权人为维护本身的合法权益请求撤销债务人处分财产的行为。以德国破产法为代表的大陆法系，认为破产宣告剥夺破产人领管和处分其财产的效力，只能及于破产人于破产宣告后所为的行为，对破产宣告前所为领管和处分其财产的行为不产生影响。为防止破产人在这一原则庇护下做出损害债权人利益的行为，各国破产法均设计了破产撤销权制度，以使债权人利益得到有效保护。如日本破产法上之否认权制度。《破产法》第31条规定:人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。该法第32条规定:人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

上述规定无疑会使破产债权人的利益得到最大限度的保护，但是，对第32条的规定，我们认为其妥当性还值得进一步斟酌。诚然，当债务人出现支付不能的情形时，其对外的个别清偿行为会导致其他未受清偿债权人未来依破产程序所获清偿的比例降低。但若因此而轻易地不加限制地否认债务人已实施的对到期债务的清偿行为之效力，对该行为相对人而言是否公平?破产申请权事实上为私权，债务人、债权人均享有这一权利，而事实上，由于一旦进入破产程序，个别债权人的受清偿率肯定低于其单独主张债权所获比例，因而实践中由债权人申请启动破产程序的情形是极少的，即债权人宁愿选择普通的诉讼程序而不愿启动破产程序。但如果债权人不申请启动破产程序，其基于自身所享有的正当权利而获得的清偿随时有可能被撤销，这显然有违商法的安全性原则。日本破产法中虽也规定了撤销权制度，但其撤销权制度的适用有着非常严格的限定，其中一个基本的原则就是最大限度保护善意债权人。如《日本破产法》第72条所规定的可否认的行为，除第5项“破产人于停止支付、声请破产后，或于此前6个月内所实施的无偿行为及可视同无偿行为的有偿行为”可无条件请求否认其效力外，其余几种情形之下请求否认行为效力的，都是以该行为之受益者以行为时已知有停止支付或破产声请者为限，从而使善意之交易相对人的交易安全得到最大限度的保护。

另外，《破产法》第32条所规定的情形至少尚有两种情形需考虑其例外情况。其一，若该个别受清偿之债权人系通过诉讼或仲裁之方式获得的清偿，则这种清偿是不应当撤销的，否则，法院或仲裁机构的裁决将处于极大的不确定性中;其二，若该受清偿的债权人系票据关系之持票人，若债务人系作为票据关系之债务人履行已到期的票据义务，持票人若不主张其付款请求权或追索权，将会丧失对票据债务人之一或数人的票据权利时，则基于持票人的请求而发生该种清偿亦不应撤销。否则，建立在票据无因性原则之上的票据安全将会遭到破坏。

4.2 取回权

破产财产应仅以属于破产人的财产构成，即破产财产之法定性。然现实中，管理人占有的财产之中，往往包含了不属于破产人的财产。在此种情况下，权利人即可主张取回权。取回权是指法院受理破产案件后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人通过管理人请求取回的权利。取回权通常被区分为一般取回权和特别取回权。《破产法》在一般取回权的基础上，又特别规定了出卖人取回权制度，即法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

事实上，在法院受理破产案件后，债务人占有的不属于债务人的财产的情形至少还有以下几种特殊情形，也需要明确权利人能否行使取回权:

(1)信托财产

《中华人民共和国信托法》第二条规定:“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托财产正是作为信托关系的标的归受托人占有并由其为受益人的利益而管理和处分的财产。信托财产一开始在法律上就用来表示这样一种财产，它被出让人交给受托人，受托人虽然取得了它的所有权，但却并不享有为自己的利益并按自己的意志进行支配的权利，而只是负有为了出让人或者其指定人的利益并按出让人的意志进行支配的义务，这与传统理论关于所有权的概念不相符合。那么，受托人破产时，其享有名义上所有权的信托财产是否应当归为破产财产呢?英国破产法第38条规定，破产人名义上所有的动产归于破产财产。凡是下列动产，无论何人具有真实的所有权，在破产程序中应视为破产财产:(1)破产人在经营或贸易中实际占有、使用或处分的财产;(2)经财产真正的所有人同意，可列为破产财产的动产;(3)破产人以所有人的名义而支配的财产。但是，按照1986年英国支付不能法的规定，破产人因信托关系而持有的他人财产，并不属于破产财产。大陆法系的韩国，其信托法第22条规定，信托财产不构成受托人的破产财产。根据日本信托法第16条的规定，受托者破产时，由于信托财产不是对受托者之债权者的责任财产，故承认信托者的取回权。［3］

可见，信托财产对于受托人是否可作为破产财产，实际上不能单纯从逻辑判断得出结论，从逻辑上说，信托财产对于受托人而言应为破产财产，但从信托制度的价值角度判断，如将信托财产归于破产财产，将违背信托关系的基本理念。正因如此，多数国家的立法都不以信托财产为破产财产，因此，我国破产制度也需进一步明确这一点。

(2)留置财产或债务人占有的质物

留置权和质权是债权人保障其债权安全的一种重要手段，基于留置权和质权，债权人有权在一定期间内占有债务人或担保人的财产。基于留置权和质权的特殊目的，在法院受理破产案件后，留置财产或质物的所有人依《破产法》第38条的规定行使取回权，自然会使债务人(破产人)的债权安全降低，从而加大其债权实现的风险，从而危及破产债权人的利益，因此我们认为，在留置财产所有人或质物所有人未清偿其对破产债务人的债务之前，不得行使取回权，或者要保证管理人得以此理由进行抗辩。如《日本破产法》第88条规定，于破产宣告前向破产人让与财产者，不得以担保标的为理由，取回其财产。

取回权的行使无疑应当以取回权标的物的存在为前提。如果在法院受理破产案件后，该取回权标的物已被破产人或管理人转让于他人或灭失，取回权人还能否行使取回权?《日本破产法》第91条规定，破产人于破产宣告前将取回权标的财产转让时，取回权人可以请求转移对待给付请求权，破产管理人将取回权标的财产转让时亦同，此即代偿取回权。行使代偿取回权的前提是破产人或破产管理人将取回权标的物转让给他人。基于物权优于债权的原则，在我国的破产制度中理应使这一规则得到肯定。与此相似的一个问题是，如果取回权标的物在取回之前灭失，对取回权人应给予何种补偿机制也需进一步明确。我们认为，取回权是取回标的物的所有人基于所有权和破产案件受理两个条件而获的一项权利，因此，在设计取回财产灭失补偿机制时必须考虑到这一因素。具体而言，若取回权标的物在法院受理破产申请之前灭失，取回权人基于破产人的这一过错，对其可主张侵权之债，此时，取回权人不得主张取回权，而只能作为债权人依破产法之规定申报债权。若取回权标的物在法院受理破产案件后灭失，基于破产案件受理这一事实，取回权人已对取回权标的物享有实际的取回权，因此，其可向管理人主张代偿取回权。当然，在这一机制尚未得到法律确认之前，取回权人也可基于《破产法》第42条关于共益债务之规定，就此项债权要求管理人从破产财产中优先支付。

总之，破产财产作为破产法中极为重要的一项内容，决定着债权人的实际利益，对它的准确理解和把握涉及多项因素。为最大限度地保证破产程序的公正性，加强对这一问题的理论研究是十分有益的。

［1］丁嘉惠.论破产财产的性质［J］.江西社会科学，2006(7):220－222.

［2］闫凤娟，李俐.破产财产的界定［J］.理论界，2006(9):144－145.

［3］石川明.日本破产法［M］.北京:中国法制出版社，2000:73.