我国劳动合同解除制度中存在的不足及完善建议

罗 栋

(中国邮政储蓄银行成都市分行，四川成都610031)

劳动合同解除是劳动合同制度的重要部分，劳动者合法权益的保护则是劳动合同解除制度的核心。在劳动合同的解除中注重对劳动者合法权益的保护是世界各国劳动立法的重要出发点之一。我国随着改革开放的深入，经济体制改革不断的深化，劳动力配置日趋市场化，劳动关系也变得多元化，劳动合同解除制度相对于发达的工业化国家还不是很完善和成熟，存在很多不足。为了创建和谐的劳动关系，切实维护处于弱势的劳动者的利益，需要有一个科学合理的劳动合同解除制度。

1 我国劳动合同解除制度中存在的不足

1.1 两类期限劳动合同

1.1.1 无固定期限劳动合同没有成为常态

我国将劳动合同分为无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的合同。固定期限劳动合同在我国占据主导地位，无固定期限劳动合同却没有形成常态。《劳动合同法》相对于《劳动法》提高了对订立无固定期限劳动合同的关注，用人单位只要与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，同时通过法律条文规定将“劳动者在该用人单位连续工作满十年”和“连续订立二次固定期限劳动合同”作为订立无固定期限劳动合同的条件，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。但换个角度讲，工作连续满十年后和连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者才有条件与用人单位订立无固定期限劳动合同，而如果劳动者不提出订立无固定期限劳动合同，用人单位可以解除合同不与劳动者订立无固定期限劳动合同。所以在实际操作中，无固定期限劳动合同的订立受到很大阻力，并不像立法者预期的那样好。

对于无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同谁才应该占据主导地位，我国学者一直争论不休，主要分为两派。一派以董保华教授为代表，主张以固定期限劳动合同为主。另一派以王全兴教授为代表，主张以无固定期限劳动合同为主。［1］主张本派观点的学者主要是从劳动关系的特殊性，即劳动关系实质上的不平等性出发，认为无固定期限劳动合同对于遏制短期化劳动合同、维持劳动关系的稳定性具有很重要的作用。笔者支持第二种观点，无固定期限劳动合同应该占据主导地位，成为我国劳动合同形式的常态，因为不管是从国际趋势，还是劳动关系实质上的不平等来看，无固定期限劳动合同都比固定期限更能适应市场经济的需要，更能维护劳动者的利益。

1.1.2 没有区分对待两类期限劳动合同的解除

在无固定期限劳动合同没有成为常态的前提下，我国无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同在解除条件上基本上一致，立法上并没有区别对待，也就是说相同的解除条件适用两类有本质区别的不同期限劳动合同。因为我国对固定期限劳动合同的解除规定得很严格，所以无固定期限劳动合同的解除自然受到很大程度的限制，解除无固定期限劳动合同受到很大限制。这种局面对无固定期限劳动合同的价值与作用的发挥影响很大。

1.2 劳动者单方预告解除劳动合同期限的规定

从保护劳动者权益出发，法律赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，但劳动者在行使解除劳动合同权利的同时逆序遵守法定的程序——解除预告期“提前30天通知用人单位(试用期内提前3天)”。我国现行的劳动立法《劳动法》、《劳动合同法》对预告期都是30天(试用期为3天)。这一设计过于简单，不够合理。主要原因有以下几个方面:

其一，对不同类别的劳动者没有区别对待。不同类别的劳动者，在专业水平、知识结构上是存在很大差异的，对用人单位的作用与价值也是不同的。高素质的劳动者不同于一般劳动者，其具有不可替代性，对一个用人单位的发展存亡有着十分特殊的意义。要知道“一个关键人员的辞职，有时会使整个企业瘫痪”。在现代经济快速发展、就业压力很大的今天，预告期30天的硬性规定让用人单位在短短30天内重新招录新的劳动者来填补职位空缺比较难，尤其是对在用人单位工作年限长的具有丰富经验的高素质劳动者更是“一将难求”。

其二，对不同的劳动合同种类没有区别对待。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的合同。无固定期限劳动合同是没有确定终止时间的合同，预告期30天根本没有可操作性。固定期限劳动合同虽有确定的终止时间，预告期的规定还是要考虑具体合同的期限，根据期限的长短规定不同预告期。

其三，没有对劳动者在用人单位的工作年限区别对待。年限长的，工作经验就越丰富，出于对用人单位利益的考虑，预告期就可以适当延长。相反，预告期可以适当缩短。这样才是比较合理的，硬性规定为30天是不灵活、不合理的。

1.3 劳动合同解除制度中的竞业限制规则

我国的竞业限制制度的发展历史其实比较短，《劳动合同法》也是第一次对竞业限制做出明确保护，对竞业限制的主体范围、期限、地域等做了具体规定。所以在劳动合同解除后，其对劳动权保障方面存在缺陷。

1.3.1 缺少对用人单位违法解除劳动合同的限制

不管是《劳动法》，还是《劳动合同法》，都只是对劳动者违反竞业限制约定进行限制和处罚，缺少对用人单位违法解除劳动合同的限制。劳动者违反竞业限制约定的，也不区分劳动者是否有过错，硬性地规定处罚。要向用人单位支付违约金;给用人单位造成损失的，还要对用人单位的实际损失承担赔偿责任。这样一来就出现了问题:如果用人单位违法解除劳动合同，并侵害了劳动者的利益时，劳动者是否继续履行竞业限制约定?《劳动合同法》对此没有详细规定。这就给“心怀鬼胎”的用人单位恶意解除劳动合同的自私考虑以可乘之机。“劳动合同法在竞业限制方面缺少对恶意解雇的处罚和限制，使用人单位可以恶意捆绑人才”，致使竞业限制无法真正发挥作用，阻止了人才的正常流动，使劳动者的利益受到了威胁。为缓和劳动者与用人单位利益的矛盾，在用人单位违法解除合同时，法律应作相应的调整。如英国通过判例规定:“雇主滥用职权解除劳动合同，不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。”［2］

1.3.2 竞业限制补偿金的数额标准不明确

用人单位与劳动者之间的竞业限制约定实质上限制了劳动者择业的自由，所以用人单位应该在劳动合同解除后对负有保密义务的劳动者提供公平合理的对价补偿，并且补偿要有效、切实可行。这是劳动者履行竞业限制义务的同时所享有的权利。我国劳动立法对竞业限制补偿金的数额标准没有明确的规定。《劳动合同法草案》第十六条中曾规定在劳动合同解除后，用人单位应向劳动者支付数额不少于劳动者在该用人单位年工资收入的经济补偿。但这样的补偿标准在征求意见的过程中，由于用人单位强烈反对标准过高及其他原因，之后的《劳动合同法》删除了这一规定，仅在第二十三条中简单规定了用人单位应该在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。国务院出台的《劳动合同法实施条例》也没有对此作出规定。这使得用人单位在签订的竞业限制协议中给予劳动者的经济补偿数额微不足道，甚至根本不给。就目前中国就业难的现实状况，劳动者签订竞业协议时根本没有主动权，只能眼看自己的利益被侵害而被动地接受，只有这样才有工作的机会。而当经济补偿金不能维持离职或辞职的劳动者的生计时，劳动者会选择违反竞业限制协议，重新就业。这必会对用人单位的利益造成侵害。所以，没有明确的补偿标准，不能很好地保护劳动者的利益，同时对用人单位利益的保护也有反作用。

1.3.3 劳动者履行竞业限制义务的免除条款缺失

劳动者离职后依诚信原则，按竞业限制协议的条款履行竞业限制义务。在劳动者履行竞业条款时如果出现以下问题，那么劳动者是否可以免除竞业限制义务?(1)在劳动合同解除后，用人单位未按约定在竞业限制期限内向劳动者支付经济补偿;(2)所保护的知识产权或商业利益已经不存在;(3)用人单位同意免除劳动者的竞业限制义务;(4)所保护利益的主体不存在;(5)劳动者提前主动离职等。对这些问题，我国劳动立法没有做出详细规定，在劳动者履行竞业限制义务免除条款上是缺失的。如果劳动者在一定条件下本来可以免除而没免除竞业限制义务，对劳动者和用人单位都没有好处。一方面限制了劳动者的自由择业权，一方面用人单位也要有损失性的财产投入。［3］

2 对不足之处的完善建议

2.1 鼓励无固定期限劳动合同，区分两类期限合同的解除

我国应该鼓励签订无固定期限劳动合同，使无固定期限劳动合同成为劳动合同的常态形式。从大多数国家的立法来看，应该通过适用范围、最长期限、续签次数等方面的限制来缩小固定期限劳动合同的适用。因为无固定期限劳动合同比固定期限劳动合同更能适应社会经济发展的需要。另外，应该积极借鉴国外的经验，尤其是德国和法国的经验，区分制定两类期限合同的解除条件，制定比较宽松的无固定期限劳动合同解除条件，适当限制用人单位在无固定期限劳动合同解除中的单方解除权。只有如此才能真正发挥无固定期限合同制度的作用，完善我国的劳动合同制度。

2.2 改变裁员模式，区分制定严格的裁员程序

我国应该逐渐改变经济性裁员模式，由政策推动型裁员向以市场为导向，具有前瞻性、灵活性，更能适应不断变化的市场经济需要的主动型裁员模式发展，以提升市场的活力，增强企业的竞争力。另外，我国应该借鉴法国的经验，在经济性裁员中区分个别裁员和集体裁员，并针对两种裁员模式分别制定不同的、详细的裁员程序。还应该借鉴德国的经验，严格裁员程序，裁员计划必须要经过劳动行政部门的同意，用人单位才可以取得正当行使的权利。

2.3 劳动者单方预告解除劳动合同期限的完善

在劳动者单方预告解除劳动合同期限的完善方面，许多国家在劳动立法方面的经验值得我们借鉴和学习。《德国民法典》第622条依据劳动主体的不同详细规定了对应的预告解除期限，“对于职工的劳动关系的终止的预告期为6个星期，工人的劳动关系的终止必须遵守2个星期的预告期。如果劳动关系在同一企业或联合企业已经存续2年的，雇主的预告期为1个月;已存续5年的，预告期为2个月;存续已8年的，预告期为3个月;存续已10年的，预告期为4个月;存续12年预告期为5个月;存续15年预告期为6个月;已存续20年，预告期为7个月。”

从国外的立法经验看，国外立法平等地授予了雇主和雇员双方劳动合同的预告解除权。单方预告解除劳动合同主要适用于无固定期限劳动合同，而且有些国家的劳动立法还根据劳动合同性质的不同、劳动合同主体的不同规定了不同的预告期限。劳动者预告解除劳动合同的期限最少也是两个星期。所以，对我国劳动者单方预告解除劳动合同期限的完善，完全可以借鉴国外立法的经验并结合我国实际情况。由此笔者建议:(1)工作的年限不超过5年的，预告解除劳动合同的期限为1个月;(2)工作年限超过5年但不足10年的，预告解除劳动合同的期限可以为2个月;(3)工作年限超过10年的，预告解除劳动合同的期限可以为3个月;(4)对于与用人单位签定竞业限制协议、具有保密义务的劳动者预告解除劳动合同的期限可以延长1个月，为4个月。

2.4 合理限制竞业限制条款的适用

2.4.1 增加对用人单位违法解除劳动合同的处罚和限制

劳动合同法在竞业限制方面应该加强对用人单位违法解除劳动合同的处罚和限制，综合考虑竞业限制与过错的平衡。因为劳动者本身在劳动力市场中就属于弱者，用人单位处于主导地位，如果再不对违法解除合同进行惩罚和限制，将很难保护劳动者的利益。笔者建议在《劳动合同法》中规定:用人单位违法解除劳动合同的，可以减免劳动者的竞业限制责任;用人单位违反竞业限制协议的，竞业限制协议自行终止。

2.4.2 明确竞业限制补偿金的数额标准

合理的补偿金数额应当结合商业秘密或知识产权的价值、竞业限制期限的长短、物价水平、劳动者所在地的最低生活保障水平等综合因素来确定。在德国，竞业限制期间补偿金的数额不得低于劳动者离职前一年年收入的1/2;瑞典补偿金通常是雇员半年的工资;法国的补偿金分两种情况给付:竞业限制期限在2年以下的给付受雇期间报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。我国以前的标准是，一般不能低于劳动者前一年收入的1/2。我国早在国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定在竞业限制的年限内，补偿额一般不低于受竞业限制人员原工资的50%。而《劳动合同法》却没有明确规定。笔者认为应尽快设立竞业限制补偿金的数额标准，以维护劳资双方的利益。借鉴国外的经验并结合中国的实际，笔者建议我国的竞业限制补偿金应该不低于离职前一年年收入的2/3。

2.4.3 增设劳动者履行竞业限制义务的免除条款

我国虽然在劳动立法中规定了劳动者竞业限制条款，但却没有规定劳动者在什么情况下可以免除竞业限制条款。根据我国劳动立法在这方面的缺失，笔者建议在《劳动合同法》中具体按不同的原因，增设劳动者履行竞业限制义务的免除条款。具体原因及立法建议如下:

(1)用人单位方面的原因。其一，竞业限制保护的利益不存在时，即丧失秘密性时，竞业限制协议就失去了存在的意义，用人单位可以单方行使解除权，免除劳动者的义务;其二，在劳动合同解除后，用人单位未按约定在竞业限制期限内向劳动者支付经济补偿时，此时用人单位违约在先，应该免除劳动者的竞业限制义务，遏制拖欠经济补偿金的情况发生;其三，如果在竞业限制期限内，用人单位形态发生变更，如破产、转行等，劳动者的竞业限制义务有约定的从约定，没有约定的就终止劳动者的竞业限制义务。虽然还在竞业限制期限内，但所要保护的利益主体已经消失了。

(2)劳动者方面的原因。其一，劳动者提前离职，也就是提前解除劳动合同。在美国，“即使合法合理存在的竞业禁止协议也可能由于雇员离职的原因而归于无效，如果雇员离职的原因是可归责于雇主的，那么雇员遵守竞业禁止的义务也就解除。”《劳动合同法》对这方面没有规定，但笔者认为我们可以借鉴美国的上述做法。其二，劳动者可以申请仲裁免除竞业限制义务。只要用人单位不能证明被保护的利益确实还存在，劳动者的竞业限制义务就免除;反之，劳动者继续履行。

2.5 加强工会的参与力度和监督作用

工会是劳动者利益的代表，对于认定劳动者权益、表达劳动者的利益诉求、维护劳动者利益、制约用人单位强势地位及监督政府执法工作等方面发挥着积极的作用。强有力的工会是日益尖锐和频繁的劳资矛盾纠纷中重要的“润滑剂”。尤其在劳动合同解除中，作用更加重要。所以应该加强工会在劳动合同解除中的参与力度和监督作用。世界各国也在不断地加强本国的工会制度建设，并针对职业、宗教等原因成立很多不同的工会组织。因此，在我国工会组织首先应该重新界定工会的地位，增强工会的独立性，避免行政化，这样才能让工会有勇气有能力加强参与力度，执行自己的维权工作，充分发挥“三方机制”的作用，在政府、工会和企业之间提供一个全新的沟通渠道和协调机制，从而促进和维持劳资关系长期的和谐与稳定。

［1］ 谢奕.论我国无固定期限劳动合同制度——以用人单位单方解除制度为视角［J］.重庆工商大学学报:社会科学版，2010(4):89－95.

［2］ 郑爱青.从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国《劳动合同法》规范竞业限制行为的思考和建议［J］.法学家，2006(2):138－145.

［3］ 白海英.论劳动合同违约制度［J］.梅山科技，2009(2):59－61.