论我国刑法不应增设“见危不救罪”

田 然

(华东政法大学研究生教育学院，上海 200042)

2011年，“小悦悦事件”让“冷漠”一词彻底触动了全社会的情绪，讨伐“冷漠的路人”之声四起。但是，口诛笔伐似乎并不能抚平全社会的愤怒情绪，于是人们开始建议通过法律，来拯救公民沦陷的道德，“见危不救入刑”的呼声风生水起。然而，从法律理性的角度看，“见危不救入刑”还存在诸多有待深入探讨之处，其牵涉的深层次问题广泛而复杂，如法律文化的传承、道德与法律的界限、形势政策与公共政策的关系、不作为犯罪中的作为义务与因果关系、刑事司法的实际效果等。刑罚作为最严厉的法律制裁措施，在对其进行适用以解决社会转型时期的诸多矛盾时，必须慎之又慎。尤其是在将道德责任转化为刑事责任之时，更需要我们进行深入的分析论证。

一、见危不救行为概述

(一)关于见危不救行为概念的界定

目前，学界对“见危不救”行为的具体含义见仁见智。笔者对其进行了整理归纳，主要观点如下:

1.国内关于“见危不救”的内涵界定。《成语词典》将“见危不救”界定为:“见到别人面临死亡的威胁而不去救援。”《法律辞海》则对“见危不救”作了如下解释:“不负特定职责或义务的主体，对处于生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而明知给予救助对自己或对他人无危险而竟不予救助的行为。”［1］学者李光辉、董玉光将“见危不救”行为概括为:“见危不救是指在他人或公共利益处于危难时能救助而不予救助的行为，虽不能救助但能报告、协助而不予报告、协助的行为或者阻止他人救助的行为。”范忠信先生对“见危不救”行为作出了更为全面的解释，他认为，“见危不救，泛指一切在他人危难时漠然处之，不予救助的态度或行为。具体说来，包括以下五类:(1)不报告他人危难;(2)不救助他人危难;(3)不应公务员请求协助救难;(4)不为他人申冤;(5)拒绝协助追捕罪犯”［2］。

2.国外有关“见危不救”的内涵界定。俄罗斯、美国、巴西、德国、波兰、罗马尼亚等国都在刑法典中规定了“见危不救罪”。如《德国刑法典》将“不进行救助”规定为“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金”［3］。《苏俄刑法典》第127条规定:“对处于有生命危险状态中显然需要刻不容缓给予救助的人，明知给予救助对自己或其他人没有严重的危险，而竟不给予救助或者不将必须给予救助的情况向主管机关或主管人员报告的，处六个月以下劳动改造，或公开训诫，或采用社会制裁方法。”

通过对国内外学说及立法例的研究，本文将见危不救定义为:无特定救助义务主体，明知他人正在遭受严重的人身危险，有能力救助，并且救助行为不会危及自身或他人利益，而不予救助的情形。在此，笔者将“危险状态”界定为“严重的人身危险”，而有意将“财产权利遭受侵害”情形排除在外。较之生命权，财产权毕竟是处于第二位的，当受害人财产权利遭受侵害时，不应苛责他人见义勇为。此外，国外立法中有将“不报告、不协助”等行为与“不救助”行为平行列示的做法，笔者认为无此必要。作为“不救助”行为的具体表现形式，“不报告、不协助”已是“不救助”的题中之义。至于“阻止他人救援”行为，应区别其危害程度而论。当该阻止行为达到“严重危害社会”的程度时，应结合行为人的主观因素，按相应的法律规范予以处理。如果该阻止行为尚未构成刑事违法，则可根据相关的行政法、民法等法律法规追究其行政责任或民事责任。

(二)对法律意义上“见危不救”主体的界定

学理上一般将主体分为一般主体和特殊主体两类。按此标准，见危不救行为的主体也可分为两类:一类是有特定救助义务或职责的人，另一类是无特定救助义务的人。

1.有特定义务或职责的主体。该种主体是指基于一定的法律关系、事实上的紧密联系或先行行为而形成的具有特殊义务的主体。如果此类主体有能力救助却不作为，并且其不作为导致了危害结果的发生或进一步扩大，行为与结果之间具有直接的因果关系，依据刑法理论本已构成不作为犯罪，无需再另作规定，故应将其排除在本文所讨论的“见危不救”的主体之外。

2.无特定义务或职责的主体。这类主体通常是指对处于危难之中的人，有能力救助而漠然处之的主体。此类主体对于身处危难的他人，既无职务上的救助义务，也无法定或约定的救助义务，救助与否全凭其道德自觉。上文已将负有特定职责或义务的主体从法律意义上的见危不救主体中排除，所以无特定义务或职责的主体才是本文所要讨论的“见危不救”的主体，外国刑法典中“见危不救罪”所针对的也正是此类主体。

本文认为，在刑法语境下，见危不救的主体只能是无特定救助义务或职责的一般主体。

(三)见危不救与不作为犯罪

刑法中的不作为犯罪是指行为人有义务并且能够实行某种行为，却消极地不履行这种义务，因而引起了严重危害后果的情形。所以，刑法中不作为犯罪的成立，应该具备以下三个基本条件:一是行为人负有实施某种行为的特定义务;二是行为人有履行该种行为的能力;三是行为人的不履行特定义务行为引起了严重的危害后果。坚持“见危不救入刑”的学者大多将“见危不救”归类为不纯正的不作为犯罪，笔者认为这种归类有待商榷，因为“见危不救”与“不作为犯罪”至少存在以下两方面的重大区别。

第一，二者的义务来源不同。根据刑法理论，义务的来源是法律的明文规定、职务或业务上的要求、特定的法律行为和先行行为四个方面［4］。而这四方面也正构成了刑法中不作为犯罪的义务来源。然而，按上文分析，“见危不救罪”的义务来源却是道德规范，那么道德规范能否作为某种犯罪的义务来源呢?显然是不能的。诚然，法律是最低限度的道德，并且大多数法律义务也是最基本的道德义务，法律与道德的这种关系决定了道德义务的范围要远大于法律义务。因此，如果通过设立“见危不救罪”来强制公民履行“见义勇为”的道德义务，那就有将法律义务扩大化的倾向，这与基本的法治理念不相容。

第二，二者在行为与危害后果的因果联系上存在不同。在不作为犯罪中，一般都是由于特定关系的行为人的先行行为引起了危险状态，或者行为人负有使被害人脱离危险的法定义务，即行为人的不作为行为直接导致了受害人的危害结果。此处以夫妻争吵为例:夫妻双方发生争吵，一方自杀，另一方却置之不理。此类案件在司法实践中通常认定为故意杀人，这是因为该行为人主动引起了因果关系，并且其放任行为与危害结果之间存在着直接的因果联系;而法律之外的道德义务则不存在此类直接因果关系，因为见危不救者没有法定救助义务，危险状态也并非由其先行行为引起，其行为和危害结果之间不存在必然的因果联系。

二、对“见危不救入刑”的质疑

对于我国是否应设“见危不救罪”，存在着两种对立的观点。持否定意见者认为，以公权力通过立法介入道德领域，有可能会侵犯到公民私权，道德义务的刑法化导致难以认定犯罪，从立法成本、诉讼成本和法律的可操作性来讲，也不应该规定。支持者则认为，设立见死不救罪，在有些国家亦已有先例，它山之石，可以攻玉，我国已经陷入道德危机，道德滑坡积重难返，用立法手段能快速解决见危不救的问题。笔者对设立“见危不救罪”持否定意见。

(一)“见危不救入刑”逾越了道德与法律间的界限

耶林在《罗马法的精神》一书中指出:“法律与道德的关系是法学中的好望角，那里暗礁密布，惊涛骇浪，法律航海者只能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶灾难之虞了。”［5］法律和道德的关系是理论界历久而弥新的话题，有关二者关系的认识也常常众说纷纭、莫衷一是。同为调整人类行为的规范，道德和法律有诸多共同之处，但二者也存在明显的区别。首先，二者调整的领域不同。法律主要规制人的外部行为，而道德则更多地关注人内在的动机。其次，二者发挥作用的方式不同。法律依靠国家强制力保证实施，触犯法律，将受到国家强制力的制裁;而道德则更多地依赖人的意识自觉和社会舆论发挥作用，违背道德，只会遭受内心的不安或社会的谴责。

博登海默曾指出:“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖之外的，而法律中也有些部分几乎是不受道德判断影响的。但是存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”［6］在博登海默看来，道德和法律的“控制范围”虽有重叠，但彼此都有对方无法覆盖的领域，即二者有不同的调整领域。同时博氏还指出，在利用“具有实质性的法律规范”保证人们对“道德规则”的遵守时，要以该“道德规则”的“必不可少性”为前提。

从对以上两位法学家有关道德和法律的关系的论述可知，道德和法律之间存在着严格的区别，因此在处理二者关系时应当特别谨慎，尤其是在将道德法律化以保证道德的遵守时，要特别强调道德之于社会的“必不可少性”。从这个角度检讨“见危不救入刑”，我们就能发现该观点在一定程度上模糊了道德和法律界限，有试图用法律——特别是威慑性最强的刑法——来解决所有道德难题的倾向。我们认为，这种倾向带有急于求成的冒进色彩，殊不可取。

(二)“见危不救入刑”缺乏法理依据

倡导设立“见危不救罪”的学者认为，社会危害性是犯罪的本质特征，见危不救给个人和社会带来了巨大的危害。因此，见危不救应当入罪。笔者以为，这种观点不甚严谨，尚有探讨的余地。首先，“社会危害性并非人类行为中天然固有的属性，它只是人类基于自己的利益和感受对行为作出的负价值的评价，而法律上的评价主体只能是一定社区内占主导地位的社会主文化群.在民主社会中对社会危害性的评价和认定始终只能是以社会大多数人的意志(上升为国家意志)为转移”［7］。“社会危害性”作为认定某一行为构成犯罪的依据已经遭到许多学者的批判，其作为认定标准本身的可靠性已经饱受质疑。既然认定“见危不救罪”的标准已饱受质疑，那么建立在此标准之上的罪名也就成了无本之木。其次，从刑事立法的角度而言，一种行为是否构成犯罪，除具有严重的社会危害性外，还要考虑其是否应受刑罚惩罚，即应受刑罚处罚性。关于“见危不救”的应受刑罚处罚性，笔者认为，由于“见危不救”行为本身和受害人所遭受的危害后果之间无直接关系，且“见危不救”主体自身并无特定救助义务，因此，此类主体对其行为所负的责任应该限于道德批判，而不应承担刑事处罚。

罗素曾说过:“任何法律都做不到禁止恶的同时不禁止善。”［8］按此观点，法律在对“见危不救”的“恶”实施制裁的同时，必然将“见危应救”作为义务强加给公民:见危应救是一种义务，见危不救就是犯罪。由于人具有某种“趋利避害”的本能，如此一来“见危应救”的“善”就可能在事实被连带“禁止”了。此外，康德也说过:“只有当每个人的服从在逻辑上是可能的，一项道德行为准则才可以被接受为普遍法则。”［9］按照康德的说法，要将“见危应救”的道德准则通过法律予以普遍化、固定化，必须在逻辑上存在每个人都服从“见危应救”这一准则的可能性。事实是，当一个人不幸落水时，成千上万的围观者不可能全部都有“见危应救”的觉悟，个别人的觉悟也不可能上升为普遍义务要求每个人遵守，即从逻辑上不存在“每个人”都服从的可能性。

此外，周光权教授意味深长的话语，在某种程度上也是对我国广泛存在的“刑法工具论”的某种警醒，他说:“刑法长期以来被政权当局看做是可以任意调遣的工具，被民众视为专司生杀予夺的峻法，主流的观念极度强调刑法的有效性并往往把它绝对化。其实，这都是对刑法功能带有先见的‘工具性’误读。所以，应当在民众中确立对刑法的认同感，从而形成刑法有效的相对性观念，这是现代法治国家刑法之要义。刑法的公众认同表明社会对刑法的接受程度，强调以人权限制刑罚权。”［10］

(三)以“二次违法性”理论检讨“见危不救入刑”

杨兴培教授曾对犯罪的“二次违法性”作过系统的论述:“在现代法治社会中，存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成了一个完整的法律体系。这个完整的法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。现代社会制定刑法设立犯罪时，应当遵循‘出于他法而入于刑法’的立法基本原则，在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为都具有两次违法的特征。”［11］

按照杨兴培教授的论述，如果说“见危不救”行为构成了“犯罪”，那么这种行为必须是“超越了他法而进入到刑法之中”。但是一些人之所以主张“见危不救入刑”就是因为缺乏“他法”对该行为的规制，而欲直接把问题交给“刑法”来解决。如此，刑法就不再是作为“最后一道屏障”的“保障法”了，而这种“一步到位”的做法在一定程度上也打乱了法律体系的“阶梯关系”。德国刑法学者耶林格(Jhering)有一句名言:“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”［12］因此，在利用刑法解决社会问题时，应分外谨慎，不能滥用刑法的强制力，尤其是诸如“见危不救”这类道德问题，更不该动辄就试图通过“严刑峻法”来改造公共的道德。

(四)“见危不救入刑”将带来司法实践上的困难

一旦设立了“见危不救罪”，实践中很可能出现如下情形:某人不幸失足落水，旁观者迅速围拢过来且为数众多，却始终无人下水救人。当救援人员赶到时，为时已晚。于是根据法律，众多的围观者就面临“见危不救”的“犯罪指控”。但是当这些“犯罪嫌疑人”以不识水性抗辩时，作为控方该如何收集证据予以证明呢?事实上根本无从证明。面对这种难以证实的“犯罪”，贝卡里亚早就给出了结论:“只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪，那么，对该犯罪的刑罚，就不能说是完全正义的(必要的)。”［13］94

因而，不切实际地将“见危不救”犯罪化，只会使一个社会的法律变成“道德的法律”，使一个国家的法庭变成“道德的法庭”。尽管法律可以利用其固有的威慑力迫使人们就范，但若没有公众对“见义勇为”的道德自觉，“见危不救入刑”的结果只会是:要么由于法律规定过于严苛而导致违法者众，加大司法成本的同时，导致怨声载道;要么由于执法困难而导致有法不行。显然，这两种结果都不符合立法的初衷。

三、对我国规制见危不救行为的建议

规制见危不救行为，应该寻求更为便捷有效的途径而非直接诉诸法律，尤其是刑法。笔者认为，可以综合利用如下手段逐步破解“见危不救”的难题。

(一)完善见义勇为的激励机制

“预防犯罪的再一项措施是:奖励美德”，“在明智的分配者手里，荣誉的奖金总是用之不竭，一本万利的”［13］108。当法律遇到难惩之恶时，就让法律来扬善吧。面对“见危不救”这一道德困境，我们是否可以先试着平静一下愤怒的情绪，然后转换一下解决的思路——少一点惩罚和制裁，多一点奖励和保障呢?

目前，有关“见义勇为”的规定只是散见于包括各省、自治区、直辖市出台的19个条例、8个规定和4个办法在内的地方性法规、规章、条例中，如《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》、《重庆市鼓励公民见义勇为条例》、《四川省保护和奖励见义勇为条例》、《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》、《山东省见义勇为条例》等。但这些地方性法规或政府规章大多都已颁行了10年左右的时间，许多规定颇显陈旧，已经明显跟不上时代的步伐。针对这一问题，一些地方已经作出反应:2011年9月，深圳市人民政府法制办透露，已将《助人行为保护条例》列入深圳市人民政府2011年度立法工作计划;同年10月，山东省省委政法委召开会议，决定公开征求有关见义勇为救济与奖惩方面的意见与建议。

(二)合理利用道德教化手段

孔子曾言:导之以政，齐之以刑，民免而无耻;导之以德，齐之以礼，有耻且格。现代社会，公众的价值观念极端多样化，这使得人们在他人面临危难之际，有“救”与“不救”的思想争论和行为差异。然而人的价值观是可以塑造的，少年儿童尤其如此。因此，通过加强德育在整个教育中的位置，探索更加灵活多样的德育方法，用正确的价值观和道德观引导少年儿童成长，才是应对“见危不救”的治本之策。

再者，社会环境对个人行为的影响很大。当全社会充斥着“拜金主义”的狂潮，自利意识主导着大多数人的思维时，任何强制力都将是“绵软无力”的。因此，通过舆论和宣传的引导，塑造全新的社会风气，比“见危不救入刑”更目光深远。

(三)注重司法的示范效应

哲学家培根说过:“一次不公正的司法判决其恶果甚于十次犯罪，因为犯罪只是弄脏了水流，而不公正的判决确是弄脏了水源。”实践中，普通公民之所以不敢或不愿见义勇为，一个很大的原因就是不但要面对凶恶的歹徒，还可能会因为受到诬陷而官司上身。有学者称，“彭宇案将见义勇为演变成了惹祸上身，本应维护道德的法成为了道德的破坏力，使得倒地的老人、孩子扶不起也不敢扶”。这类案件在媒体的造势下，使公众产生了强烈的心理暗示:做好事有风险。“张德军见义勇为案”似乎给见义勇为者带来了福音，给见义勇为者一些鼓舞和信心。笔者认为，我国司法部门面对此类案件时应该更加谨慎，考虑判决所可能产生的社会影响，通过具体司法实践捍卫正义、引导风气。

(四)国家机关工作人员发挥示范作用

有学者呼吁设立“国家机关工作人员见危不救罪”，认为“国家工作人员见危不救罪是指在他人人身或者公共利益遭受重大危害时，国家工作人员有能力救助，且救助不会危及自身和他人安全，但却拒绝救助的犯罪”［14］。国家工作人员因其特殊身份，故应承担着更多的责任。他们代表着国家，其言行举动关乎主流价值理念，对社会风气影响至大，理应发挥示范作用。更重要的是，他们的“见危不救”将会造成更大的负面影响，因此，对公务人员在“见义勇为”上有更高的要求是合理的。

一些部门规定在此方面已经有所行动，如2004年8月10日最高人民检察院公布的《检察人员纪律处分条例(试行)》明确规定，检察人员遇到国家财产和人民群众生命财产受到严重威胁的情形，能救而不救，情节严重的，给予降级、撤职或者开除处分。《上海市国家行政机关工作人员的奖惩试行办法》第13条第11款规定，国家行政机关工作人员逃避退却，见危不救，使国家、集体和人民利益造成重大损害的，尚未构成犯罪的，有的虽已构成犯罪，但依法免予追究刑事责任的，应给予行政纪律处分。

四、结语

通过对道德与法律关系的梳理，笔者对“见危不救”应否“入刑”的话题进行了深入的讨论，并得出了“见危不救”不应当“入刑”的结论。笔者始终认为，道德和法律属于不同的范畴，二者之间存在界限，不能随意逾越。道德领域出现了问题，应先从道德自身找原因，而非为了取得“立竿见影”的效果，或者干脆就是出于某种“复仇解恨”的心态，来借助法律的强制有段解决问题，如此很可能适得其反。

陈兴良教授在《刑法的价值构造》的题记中说道:“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益，用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而为之，此乃用刑之道也。”［15］法律的作用是有限的，刑法也不例外，因此不必一有问题便求助于法律。每个社会、每个时期都会有其特定的社会问题，而社会问题的解决更多地要依靠顺势利导，而非防壅堵溃。法律工作者更应以其法律理性，引导社会理性。

［1］法律辞海［Z］.长春:吉林人民出版社，1998:221.

［2］范忠信.见危不救:外国法及我国旧法的启示、信法为真［M］.北京:中国法制出版社，2000:171-174.

［3］徐久生.德国刑法典［M］.庄敬华，译.北京:中国方正出版社，2004:159.

［4］张明楷.刑法学［M］.2版.北京:法律出版社，2003:153.

［5］罗斯科·庞德.法律与道德［M］.陈林林，译.北京:中国政法大学出版社，2003:121.

［6］博登海默.法理学:法哲学及其方法［M］.邓正来，译.北京:华夏出版社，1987:368.

［7］冯亚东:理性主义与刑法模式［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:112.

［8］罗素.婚姻革命［M］.北京:东方法律出版社，1988:77.

［9］张武举.刑法的伦理基础［M］.北京:法律出版社，2008:4.

［10］周光权.论刑法的公共认同［J］.中国法学，2003(3):116.

［11］杨兴培.犯罪的二次性违法理论探究［M］//社会转型时期的刑事法理论.北京:法律出版社，2004:415.

［12］林山田.刑罚学［M］.台北:台湾商务印书馆股份有限公司，1985:127.

［13］贝卡里亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993.

［14］卢家玉.我国应增设国家工作人员见危不救罪［J］.法制与经济，2011(4):133.

［15］陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京:中国人民大学出版社，1998:10.