从奖励到权利——生育护理假的正当性论证

唐 芳

从奖励到权利
——生育护理假的正当性论证

唐 芳

生育护理假是国家通过法律赋予男职工在妻子生育时所享有的照顾配偶和婴儿的假期。目前我国把生育护理假作为计划生育奖励手段具有局限性，忽略了职工的基本需求，不利于职工权益保护，也与国际社会保障立法趋势不相符，因此我国应该赋予男职工享有生育护理假的权利。生育期间家庭收入降低、支出增加，为了保障职工休假权的实现，特别是低收入群体能够实现休假权，国家应该通过生育保险制度为其在生育护理假期间提供津贴保障。如果男职工确实因工作需要无法休假，单位应向其支付经济补偿。

生育护理假；劳动权利；生育保险；津贴保障

生育是人类繁衍生存和劳动力再生产的大事，在传统观念中，生育以及由此产生的生育事务，历来被认为天生应该由女性承担，男性的角色被忽视。从20世纪中期以来，随着妇女运动的发展和《消除对妇女一切形式歧视公约》等一系列保护妇女和妇女发展文件的出台，人们逐渐认识到，生育不仅仅是女性的事，照料子女也不仅仅是母亲的工作，男性和社会也应该参与其中。近年来，许多国家赋予男性休生育护理假的权利。①为了便于男性参与生育和照料子女事务，许多国家除了赋予父亲享有生育护理假外，还设有父母假。父母假是国家通过立法赋予婴幼儿的父母暂时中止工作、照料子女的假期。本文在此仅对生育护理假进行探讨。生育护理假，是指国家通过法律赋予男职工在妻子生育时所享有的照顾配偶和婴儿的假期。②本文之所以采用“职工”概念是因为其含义更广泛，不仅包括适用劳动法的劳动者，还包括公务员和事业单位、社会团体的工作人员等。我国劳动法和社会保险法考虑女职工在怀孕生育时休息和哺乳的需求，赋予其产假和哺乳假，却忽视了男性参与生育事务的权利需求，生育护理假缺失。各地计划生育法规把赋予男性休生育护理假仅仅作为计划生育的奖励手段，生育护理假是奖励还是权利，实有理论探讨之必要。

一、“生育护理假”权利化的必要性

权利的产生并非自然生成，它往往先是利益需求的产生，这种需求满足具有现实的可能性，当需要不被恰当地满足时，转换为外在的诉求，从而唤醒了主体的权利意识由此被规范秩序所固化。赋予职工享有生育护理假权利同样符合这一规律，有其必然性。

（一）设立生育护理假是生育家庭的基本需求

法律乃是对利益的保护和认可。“利益也就是人类社会中的个人提出的请求、需求或需要。如果文明要得以维持和发展、社会要避免无序和解体，法律就要为利益提供支持。”[1]18生育家庭的需求是生育护理假“权利化”前提。生育家庭的需求包括男职工、生育女性和子女三方面需求。

首先，设立生育护理假是男职工的需求。在传统观念中，“生孩子是女人的事”，这实际上是传统的男女不平等的习惯思维以及男女传统固化的社会分工角色在人们观念中的反映。传统的性别观念和角色定位不仅导致女性是受害者，而且男性也是受害者。人们总是认为男人有义务承担家庭的经济责任，男人应该成功，这样的观念使男性背负了过重的经济负担和沉重的心理压力，同样不利于男性的健康和发展。[2]随着越来越多的女性走出家庭进入社会工作领域，传统的生育观念已经开始逐渐转变。“生育是两性共同责任”已经越来越为年轻的男职工所接受，成为新的生育行为规范，男性也有权利参与生育事务之中，分担家庭责任。中央党校妇女研究中心开展的“关于男性带薪护理假公众需求的调查”（以下简称“调查报告”）结果显示，对“休产假也是男性权利”的说法，60.7％的人非常同意，31.4％的人基本同意，两项相加，92.1％的人表示了肯定意见。在回答赞成休假的理由时，81.8％的人选择了“生育是夫妻双方共同责任”，71.2％的人选择了“产妇和新生儿特别需要照顾”。调查显示，多数男性是有照顾愿望和内心需求的，至少是理解和承认男性应该有护理责任的，可以说明当代人对于男性参与生育事务的态度和观念已经有了较积极的变化。[3]尽管许多男职工有请假照料妻儿的愿望，但是由于缺乏相应的政策和法律的支持，导致他们的愿望落空，“请假难”成为父亲育儿缺位的主要外因。因此立法应该赋予男性休假权，以实现其分担生育责任的需求。

其次，设立生育护理假是生育女性的需求。产妇产后身体虚弱需要别人照顾，也无法很好地照顾婴儿。传统的家庭照料往往由双方父母承担，但是随着社会结构发生变化，核心家庭的普及、人口流动、两代人分居，以及父母辈仍然在职或者年事已高，无力承担照料义务，市场雇佣费用过高，使许多生育家庭不得不更多地依靠自己来解决问题。而且丈夫的照料角色，也不是其他人可以替代的，丈夫的照料可以更好地满足妻子的心理需求，防止妻子出现产后忧郁症。因此城市女职工对生育护理假的需求很强烈。刘文明教授等人对长沙市进行了随机抽样调查，并对典型个案进行了访谈。在对妻子的调查中，当问及“您是否希望在您生育时，丈夫休带薪护理假”时，有78.1％的妇女表示“希望”，13.3％的妇女认为“无所谓”，6.6％的妇女“不希望”。选择“不希望”的妇女也并非内心不需要丈夫的关怀，乃是出于经济原因。[4]

再次，设立生育护理假也有利于促进儿童的发育和成长。教育学、心理学和社会学研究表明，父亲的角色对于儿童的发展具有重要意义。现代父亲的角色不再是传统的“养家糊口”，而是多维度的。不仅仅是经济支持，还包括对孩子进行认知和全面发展的教育等。Amato调查显示，在童年时期与父亲有更亲密关系的儿童与成年后的男孩和女孩在学业和事业上的灵活性、心理适应能力和幸福感有密切的联系。[5]据沙格等研究证实，父亲较多地参与婴儿的交往，能日益提高婴儿的认知技能、成就动机和对自己能力、操作的自信心。一些研究发现，父亲在照顾孩子方面花费的时间越多，孩子就越受益。[6]Menestrel总结道：“父亲在孩子出生第一年中的照顾更为重要，出生第一年得到父亲照顾的孩子在认知发展上的得分高于在儿童阶段得到照顾的孩子和那些在第二年、第三年得到父亲照顾的孩子”。[7]因此设立生育护理假可以使婴儿从出生时就得到父亲的照料，促进其发育与成长。

（二）赋予男性休生育护理假的权利已经成为国际立法的发展趋势

目前，国际社会在推动两性共同承担生育事务方面的一个重大举措是，用法律形式要求和鼓励男性参与生育护理工作。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》的序言指出：“养育子女是男女和整个社会的共同责任。”给予男职工带薪生育护理假已经成为大多数国家和地区的立法选择。①本段中除了有标注外，其余皆出自网址http://en.w ikipedia.org/w iki/Parental_leave.欧洲许多国家都规定了生育护理假。法国和英国规定生育护理假为带薪休假14天，比利时、瑞典的生育护理假为10天，丹麦、爱沙尼亚的生育护理假为14天，芬兰的生育护理假为18天。在美洲，绝大多数国家都规定了生育护理假。危地马拉、阿根廷规定带薪生育护理假为2天，巴西带薪生育护理假为5天。智利劳动法规定父亲享有4—8天产假权利。加拿大男职工在妻子生育时可请5天的产假，其中2天是带薪的，3天是不带薪的。[8]美国实行不带薪生育护理假。美国政府1993年通过的《家庭和医疗假期法案》（FMLA）允许工人在孩子出生后或去照料患病家人时，可以请12个星期的不带薪假期。[9]亚洲的规定差异比较大，黎巴嫩、沙特阿拉伯都规定丈夫可休假1天，印度尼西亚规定丈夫在妻子分娩可享受2天带薪休假，缅甸规定父亲在妻子分娩后有6天休假，菲律宾则规定带薪生育护理假为7天。在非洲，直接规定生育护理假的国家比较少，仅有坦桑尼亚联合共和国规定男职工享有5天带薪的生育护理假，但更多的国家通过规定休“家事假”的权利实现对产妇和婴儿的照料，如喀麦隆、乍得、科特迪瓦、吉布提、加蓬、多哥都明确规定，工人有10天的用于与家庭有关的事件假期，薪金100％支付。在没有规定生育护理假的国家，男性也在积极争取这项权利。如瑞士各工会、宗教团体及男性和父权组织于2011年5月20日一致号召国家确立新的法律，给男性20天的陪产假。[10]

二、生育护理假期间“薪金”的保障

生育护理假可以分为带薪与不带薪两种情形。生育护理假是否带薪对于职工能否实现休假具有重要的意义。对于生育家庭，孩子的出生会带来生活成本的增加，如果因为休假收入减少则会影响生育家庭的收入，特别是在男性面临养家压力的时候，很多职工为了薪金无法休假，尤其是低收入群体。根据刘文明教授的调查结果，在对妻子的调查中，不希望丈夫休护理假的妇女并非她们可以完全照顾好自己，不需要丈夫的关怀，而是出于对现实生活的顾虑，担心如果丈夫在家照顾自己，家庭收入就会受到影响，无奈之下才选择了“不希望”。[4]美国是实行无薪护理假的国家，Chuck Halverson在调查为何美国职业男性很少休护理假的原因时指出：“据美国劳工部调查，大约88％的职工认为他们需要假期，但是不能真正去享有的原因是这个假期是无薪休假，如果没有对休假期间给予经济上的补偿，很难维持家庭生活上的开销。这个问题可能在父亲身上体现得更为明显，因为在一个父亲和母亲都是工作者的家庭中，父亲的收入通常较高，在家庭收入中占有较重的比重。在这种情况下，母亲产后需要拿出一定的时间来恢复分娩后自身的身体状态，合理的选择是父亲继续工作，给予母亲双倍的恢复时间，与此同时，新生宝宝能够至少得到父母其中之一的亲切照顾。”“对低收入家庭的父亲来说，家庭医疗休假法规只是一个初级的具有象征性的法规，对低收入家庭来说没有什么帮助作用。”[11]因此要保障职工真正享有该项休假权利，就必须保障职工在休假期间获得“薪金”。薪金的提供者既可以是单位，也可以是国家和社会。

三、我国关于生育护理假规定的弊端及其完善

长期以来，我国立法一直把“生育护理假”作为对计划生育家庭的奖励而非职工的权利。①目前除了西藏和吉林省以外，其他各省、直辖市和自治区的计划与生育条例都规定“生育护理假”作为对计划生育家庭的奖励。这种规定是“生孩子是女性的事情”这一传统观念的体现，男性权利在生育保护立法中是缺位的。在这种理念指导下的生育护理假规定必然存在一些缺陷，需要进行修改和完善。

（一）我国关于生育护理假立法的弊端

1.生育护理假适用的前提具有局限性

依据各省计划与生育条例规定，享有生育护理假的条件有三种情形：第一种是以晚育作为条件②我国大多数省市规定该条件。，这种情形最多；第二种是以领取《独生子女证》为前提的；③包括宁夏、海南、湖南、广东、安徽。第三种比较苛刻，要求同时具备上述两个条件。④包括福建、辽宁。从享受条件来看，立法的初衷主要调动公民计划生育积极性，生育护理假实质是对晚育和独生子女家庭的一种奖励手段。计划生育条例的有关规定客观上为男性照顾护理妻子并尽早进入育儿角色创造了条件，提供了时间保证。但仅给晚育和独生子女的家庭奖励来鼓励男性参与，具有很大的局限性和弊端。

在我国实行晚育和独生子女的家庭毕竟只是所有生育家庭的一部分，未实行晚育和独生子女的家庭也并非都是违法。如早育的家庭、生双胞胎或者多胞胎的家庭和合法的生育二胎的家庭，这些家庭的妻子、孩子同样需要得到丈夫、父亲的护理，作为父亲也同样希望照顾妻儿，分担照料的责任。这种否定非晚育和独生子女家庭需求的做法有违伦理和公平。作为国家的奖励手段应是对基本需求满足之外的额外奖励。如果把基本权利作为奖励的手段，就是对不符合条件者一种隐性的惩罚，而对并不违法的行为实施惩罚则是不公平的。

2.生育护理假的规定缺乏刚性

由于生育护理假只是作为奖励手段规定在计划生育条例中，没有刚性的约束，缺乏相应的惩罚机制，单位不给男职工生育护理假不会承担任何不利法律后果，而职工处于弱势地位，对权利诉求意识淡薄，因此这项规定的执行不尽如人意。除了国家机关、事业单位，一些管理规范、福利较好的大中型国有企业和运行良好、管理有序的外资企业、私营企业还能遵守规定，一些外资和私营小企业，对于生育护理假，它们的态度是法律没有规定的就不给假期。男职工在妻子生产时向单位请假，常常是以无薪事假的方式休假，而不是护理假。那些没有休假的职工并不是不愿意，而是“无法休”。

（二）完善我国相关立法的建议

1.通过立法赋予职工享有带薪生育护理假的权利

无论从权利的角度、社会需求还是国际立法的发展趋势，我国都应该通过立法设立生育护理假，将其作为职工的一项基本权利，而不是仅仅作为计划生育的奖励手段。对于职工的这项权利，笔者认为应该通过修改劳动法、社会保险法以及相关的法律法规来实现。从职工假期的法律属性的分析看出，休假权属于职工基本权利，劳动法是假期立法的重要依据，而且女性职工的产假就是规定在劳动法和《女职工劳动保护规定》中①劳动法第六十二条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假。”根据国务院颁布的《女职工劳动保护规定》第八条规定：“女职工产假为90天，其中产前休假15天。难产的，增加产假15天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。”，因此可以在劳动法和《女职工劳动保护规定》中规定，“女职工在生育时，其配偶可享受带薪生育护理假。”

2.关于生育护理假的具体立法建议

（1）假期

目前各省对于生育护理假的假期规定不同②上海规定生育护理假最少，仅3天；河南规定生育护理假最长，为1个月；大多数省市规定为10—15天。，从公平角度，休假天数应该统一，既然为生育护理假，自然要考虑被护理人的身体状况，女性在生育时一般可以分为顺产和剖宫产方式，不同方式对女性身体健康的影响不同，需要照料的时间也不同，因此理想的模式，应该考虑男职工的妻子生产方式给予不同假期。妻子剖宫产时丈夫的休假时间应该长于妻子顺产时的休假时间。但是区别女性的不同生产方式必然会增加单位的审查成本，会导致单位对该项制度实施的阻挠。因此从效率的角度还是应该统一规定休假时间。具体的天数可以借鉴国际立法，由国务院在平衡企业、个人利益基础上加以规定，从目前公众需求调查结果和利益平衡角度分析，具体时间2—3个星期为宜。

（2）生育护理津贴

如前所述，生育护理假应该是“带薪”的，对此，国家应该设立生育护理津贴，其由生育保险基金支付。理由如下：

第一，生育保险基金就是为承担家庭生育风险而设立的，它实行社会统筹，男职工的用人单位也要缴纳生育保险费，因此生育保险基金承担生育护理假带来风险也合情理。由于生育护理假假期较短，从我国生育保险基金收支的现状来看，据2010年度人力资源和社会保障事业发展统计公报，2010年末生育保险基金累计结存261亿元。大量的基金结余为实施生育护理津贴提供资金保障。

第二，有利于平衡企业和社会利益，保障制度顺利实施。据笔者调查，很多单位之所以以事假方式给职工休假，就是规避其负担休假期间工资的做法。生育是社会行为，生育的风险应由社会共同承担。单位已经承担职工休假的损失，再让其提供休假期间的工资薪金对其来说负担过重，有失公平，而且也不利于该制度的实施。

第三，有利于职工对企业缴纳生育保险基金的监督。长期以来由于职工不缴纳生育保险基金，生育保险基金的支付仅与生育女性相关，造成很多职工特别是男职工对其单位是否缴纳生育保险基金并不关心，用人单位逃缴生育保险费现象比较严重。将生育护理假津贴与缴纳生育保险挂钩，必然调动男职工对单位生育保险费缴纳进行监督的积极性，保障生育保险基金缴纳。

（3）经济补偿

有些单位和岗位工作性质特殊，如果职工离开可能造成重大损失。出于该原因，职工确实无法离开工作岗位休假，单位应该给予相应的经济补偿，以便雇佣他人替代其照料妻子。

四、结语

我国通过立法赋予职工生育护理假权利，从计划生育奖励手段到职工基本权利，并非简单的名称变更，而是彰显国家对生育家庭需求的满足，对生育社会价值的肯定，是对职工基本人权的肯定，有利于男性职工更好地兼顾家庭和工作。通过生育保险基金支付生育护理假津贴，体现了社会分担生育风险的理念，同时也有利于职工休假权的实现。

[1]罗斯科·庞德.法理学[M].北京：法律出版社，2007.

[2]郑玉敏.男人“休产假”与性别平等[J].中华女子学院学报，2009，（6）.

[3]中央党校妇女研究中心召开理论研讨会建议设立男性生育护理假[DB/OL].中共中央党校网站，http://www.ccps.gov.cn/syzblm/zydxyw/12912.htm.

[4]刘文明，段兰英.男性生育角色与我国生育保险制度改革[J].华南农业大学学报（社会科学版），2006，（3）.

[5]陈小萍，张海钟.父亲缺失研究评述[J].中华女子学院学报，2008，（6）.

[6]赵连伟.家庭教育中父亲缺失现象调查及其对策研究[D].华东师范大学硕士论文，2010.

[7]张亮，徐安琪，等.父亲参与研究：态度、贡献与效用[M].上海：上海社会科学院出版社，2008.

[8]谢祺楠.加拿大嘉惠妇女劳工生育与育儿法律制度之研究[A].中央研究院欧美研究所.欧美两性平权之研究：工作、家庭与政策学术研讨会论文集[C].2007.

[9]刘秀丽，赵娜.父亲角色投入与儿童的成长[J].外国教育研究，2006，（11）.

[10]瑞士男性力争陪产假[DB/OL].http://www.swissinfo.ch/chi/detail/content.htm l?cid=741666.

[11]Chuck Halverson.From Here To Paternity：Why Men Are Not Taking Paternity Leave Under The Family And Medical Leave Act[J].WisconsinWomen's Law Journal，2003，（18）.

责任编辑：蔡 锋

From Reward to Right：the Legality of Paternity Leave

TANG Fang

Paternity leave should be a basic right granted by national law to workers to enable them to shoulder familial responsibilities after the birth of children.However，at present，paternity leave is a reward tool of family planning in China and has certain limitations.This overlooks the basic needs ofworkers，goes against international labor and social security legislationsand doesnotprotectworker rights and interests.It is therefore recommended that workers be endowed the right to enjoy paternity leave in China with their allowances being provided bymaternity insurance during the leave period.If male workers are unable to claim paternity leave for income reasons，the employing unitshould supply a tending subsidy or doublewages.

paternity leave；labor rights；maternity insurance；allowance guarantee

10.3969/j.issn.1007-3698.2012.01.004

2011-11-16

D923.9

A

1007-3698（2012）01-0028-05

唐芳，女，中华女子学院法学院教师，北京大学法学院经济法专业博士研究生，主要研究方向为社会法、经济法。100101

本文系中华女子学院校级课题“社会性别视角下的生育保险法律制度研究”阶段性研究成果，项目编号：KG09-03013。