新《刑事诉讼法》对刑事辩护、代理制度的修改完善——兼述新《刑事诉讼法》对辩护、代理制度规定的立法特点

刘 方 (最高人民检察院检察理论研究所研究员 北京 100040) ■文

新《刑事诉讼法》对刑事辩护、代理制度的修改完善
——兼述新《刑事诉讼法》对辩护、代理制度规定的立法特点

刘 方 (最高人民检察院检察理论研究所研究员 北京 100040) ■文

刑事辩护、代理制度的完善一直是我国刑事诉讼制度改革所努力的方向。中国的刑事辩护、代理制度，特别是律师辩护制度，是在极其贫瘠的土壤中发展起来的。作为现代刑事诉讼基石之一的刑事辩护，中国传统的法制对此始终采取排斥和轻视的态度，在诉讼制度的建立和诉讼方式变革方面形成了一道道难以逾越的障碍。自上世纪末开始，我国对诉讼方式进行了大刀阔斧的改革，力图从根本上摈弃传统的纠问式诉讼，引进西方的控辩式诉讼，彻底改变由法官“大包大揽”的法庭审判体制，构建“三角形”的刑事诉讼格局。应当说，1996年《刑事诉讼法》的修改已经在这方面迈出了关键性的一步。但之后十多年的司法实践表明，中国刑事诉讼的前行步伐并没有完全按照立法者设想的路径走下去。正如很多学者所认为的那样：“从修正后法律实施的情况看，并没有达到预先设想的加强辩护职能、使之能够有效地与控诉方对抗的效果。①陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年版，第359页。”客观地说，近些年来，律师的辩护、代理权在司法权威不断强化的背景下大有回落与萎缩的态势，中国诉讼民主化进程在市场经济与计划经济博弈中显得迷失了方向。在这关键的时刻，法律再次彰显了对诉讼制度的拱卫作用。这次《刑事诉讼法》的修改，对刑事辩护、代理制度作了较为详细的规定。这将为保证我国刑事辩护和代理制度朝着健康的方向发展起到极为重要的作用。

一、加强了对辩护律师执业的法律保障

加强对辩护律师执业的法律保障，就是要通过立法规定辩护律师在行使辩护权的过程中应当享有的基本工作条件和人权保障措施。这次《刑事诉讼法》修改前，在围绕扩大还是限制律师辩护权的问题上，法学理论界和司法实务中就存在着“限制说”与“保障说”两种分歧观点。“限制说”主张缩小刑事辩护权的行使范围，并通过设置诉讼障碍来制约律师辩护作用的发挥;“保障说”则相反，认为应当尽可能扩大律师在刑事诉讼过程中的活动空间，使律师享有的刑事辩护权得到更为充分地发挥②参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第25页。。前者主要以维护国家利益和社会整体利益为宗旨，试图从诉讼领域防止社会力量对统治权力造成冲击与剥蚀;后者则体现了追求现代诉讼民主的价值目标，希望通过扩大公民的维权内容来限制和约束权力的滥用。如果能够从二者之间寻找一个合适的平衡点，则可以促使诉讼制度得以科学发展，否则，任何偏信偏废的做法都不利于诉讼文明朝着正确的方向前进。也有的学者认为，过去刑事诉讼中很多律师在执行职务过程中被拘留、追诉甚至被定罪判刑，归根结底是我国律师没有像西方国家律师那样享有豁免权③陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年版，第434页。。但问题是我们如何来理解律师的豁免权，即豁免的内容和范围到底包括哪些方面。像外交权那样一概豁免肯定是不现实的，而具有区别于被追诉人的必要豁免也是律师辩护确实应当享有的权利。如果我们把律师的刑事辩护权置于现实诉讼制度的发展过程中加以考虑，就必须根据社会发展的客观需要来恰当地赋予律师的权利，并且与刑事执法、司法的宽缓程度和民众的法治认识水平相一致。这次《刑事诉讼法》修改在如何保障律师依法执业方面也正是兼顾了多方面的原因，主要从以下几个方面进行了修改：

其一，规定了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时的人身自由保障条款。十一届全国人大五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《修改决定》)第9条中规定，辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，享有“不被监听”的权利。这一规定排除了侦查机关、公诉机关或者审判机关在律师会见犯罪嫌疑人、被告人时安置监听设备的可能，有利于辩护律师依法执行职务。在过去的刑事侦查过程中，很多侦查人员在急功近利思想的驱使下，不惜采用各种手段和措施来破获案件，其中通过窃听辩护律师与犯罪嫌疑人之间的谈话内容来获取犯罪事实或者侦查线索，也是侦查中经常采用的方式。办案人员并没有意识到这种监听的方式不仅是违法取证，而且在很大程度上侵犯了他人人权。国外一些法治国家也有类似规定，如《意大利刑事诉讼法典》第103条第5款规定：“不允许对辩护人、技术顾问以及助手的谈话和通讯进行窃听，也不得对上述人员与受其帮助的人员之间的谈话和通讯进行窃听。④黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第39页。”“不被监听”，表明了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的保密权利受到了法律保护。

其二，规定负责案件侦查的机关不得处理同一案件中辩护律师的违法犯罪问题。《修改决定》第11条中规定，对于辩护律师在办理案件过程中触犯刑罚涉嫌追究刑事责任的案件，“应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”司法实践中，一些执法、司法机关往往把案件不能得到及时、有效查处的责任归咎于辩护律师，认为是律师从中作梗，指使或怂恿犯罪嫌疑人、被告人不老实交代或者翻供。辩护律师在向犯罪嫌疑人、被告人询问、了解案情的过程中的谈话内容，有时被公安、司法机关无限夸大，把正当的询问情节视为“引诱证人改变证言”，并以此追究律师的法律责任。为此，《修改决定》第11条删除了原《刑事诉讼法》第38条规定的辩护人“引诱证人改变证言”的规定，这不仅有利于保证犯罪嫌疑人、被告人自己依法行使辩护权，同时也有利于辩护人依法履行辩护职责。上述两个方面的修改有利于排除侦查机关违法干预执业律师的正当辩护活动，具有把保障诉讼权与保障人权结合起来的双向特征。正如有学者所指出：“诉讼权是权利享有这一事实自身的逻辑产物或延伸产物，而作为公民基本人权的诉讼权的享有则应当是人权观念产生和得到认同之后的事。⑤左卫民著：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第20页。”

其三，赋予了辩护人、诉讼代理人对行使权利的自我救济权。《修改决定》第12条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”辩护制度设置的初衷之一在于弥补被告人的权利与国家权力之间的不对等所产生的差距，使处于弱势地位的被告一方在面临强势行权者追诉的时候，具有保护自己合法权利的正当途径和方法。辩护律师的职责在于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，他们在依法履行职责过程中，如果一旦受到执法、司法机关的阻挠和干扰，就需要一个主持公道的裁决机构来支持他们的正当行为，否则，他们所希望取得的辩护成果，包括他们依法所作出的辩护行为都可能付之东流。辩护权的救济程序也就由此应运而生。新《刑事诉讼法》的该项规定不仅赋予了辩护人、诉讼代理人维护自身参与诉讼的权利，有利于更好保障犯罪嫌疑人、被害人的合法权利;而且也有利于加强检察机关的诉讼监督职能，维护执法、司法公正。

二、完善了辩护律师执业的程序性规定

现代刑事诉讼是以控、辩、审三方为基本支点而构成的三角形结构形态，在人类的普遍观念中，“三角形”样态是事物存在最稳定的形态。以实现打击犯罪和保障人权双向目标所建立的现代刑事诉讼结构，离开了控、辩、审三方中的任何一方，科学的刑事诉讼体系就面临瓦解的可能。因此，从程序设置上用法律明确将各方的权利和义务固定下来，并沿着法律确立的轨道正常运行，刑事诉讼才不会偏离法治的轨道。这就是西方学者所极力倡导的刑事诉讼程序正义原则。“……正当程序的目的观强调对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障和充分发挥辩护律师的作用，符合刑事诉讼文明、民主的发展趋势，也利于保障无辜公民，防止和减少冤错案件的发生。⑥宋英辉著：《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，第70页。”本次《刑事诉讼法》的修改主要从以下几个方面进一步完善了刑事辩护和代理制度的程序性事项：

其一，提前了律师介入刑事辩护的时间。律师辩护主要在于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，是实现刑事诉讼人权保障的马前卒。原《刑事诉讼法》将律师介入刑事辩护排斥于侦查程序之外的不科学性在于：侦查阶段是被追诉人的合法权利最可能受到侵犯的时候，也是犯罪嫌疑人最需要律师提供法律帮助的时候，然而这个时候的律师却只能袖手旁观，无力相助，错过了加强人权保障的最佳时机。有鉴于此，《修改决定》第5条将原《刑事诉讼法》第33条“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定，修改为“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。”即将律师作为辩护人参与刑事诉讼的时间由过去的审查起诉阶段提前到了侦查阶段。

其二，明确规定了律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的时间保证。没有时间上的法律保障，不仅犯罪嫌疑人、被告人的合法权利得不到及时维护，同时也会使律师错过处理法律事务的良好时机。《修改决定》第9条规定，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，“看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。这样规定既可以避免过去一些地方执法、司法机关和羁押场所拖延、阻挠律师会见犯罪嫌疑人、被告人情况的发生;同时也可以使犯罪嫌疑人、被告人权利保障处于常规化状态。

其三，将辩护人依照原《刑事诉讼法》规定只能在审判阶段查阅犯罪案卷材料，提前到了审查起诉阶段。《修改决定》第9条中规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”按照修改前的《刑事诉讼法》规定，辩护律师只有等到公诉机关将起诉材料移交法院正式提起诉讼后，才能申请查阅案卷材料。对于相当多的案件，在法庭开庭审理和起诉的短暂时间中，律师常常难以认真查阅厚厚的案卷材料，并对案件事实和证据作出正确的判断。这样做不仅难以保证律师辩护工作的有效开展，也不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。

其四，进一步疏通了犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的渠道。其中主要包括以下两点：一是规定公、检、法机关应当及时转达被关押人的意愿。《修改决定》第5条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求”。这样规定可以避免公安、司法机关故意或疏忽大意拖延、忽略传达被关押人的意见，从而轻视对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。二是根据《修改决定》第5条规定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。这一修改规定具有诉讼上的实质性突破，不仅可以避免被关押的犯罪嫌疑人、被告人因为各种原因没有委托辩护人而使自己处于不利诉讼地位的情况发生，而且也体现了诉讼制度人性化的发展趋势。

其五，明确规定了辩护律师与委托人之间的正当工作关系。《修改决定》第8条中规定，辩护律师在侦查阶段，可以“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”《修改决定》第9条中规定，“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”这样规定，有利于辩护律师更好地行使辩护职能。这些内容虽然在过去的有关司法解释中已出现过，但作为法律上的明确规定却具有立法上的现实意义。

三、加强了对辩护人、代理人责任和义务的法律约束

任何人在社会活动中的权利和义务都是相互依存、互为条件的。辩护律师除了依法享有辩护权外，对法律规定的应尽诉讼职责也应当按规定履行。随着法律对律师刑事辩护权限的逐步扩大和完善，与这些权利行使相对应的诉讼责任和义务也应当得到同步的实现。1997年《刑事诉讼法》实施后的十多年时间中，与辩护权和刑事代理权相适应的一些责任和义务并没有得到落实，导致司法实践中出现律师辩护只行使有关权利，而在法律上却没有相对应的义务和责任来约束，其中比较突出的是辩护律师的告诉责任问题。新《刑事诉讼法》主要从以下几个方面弥补了这方面的不足：

其一，规定了辩护人的告知义务。辩护人的告知义务主要分为三个方面：一是《修改决定》第5条规定，“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关”。该条规定的立法目的主要在于促使刑事追诉方及时与辩护方进行沟通，也便于追诉方随时了解和掌握被追诉方及其辩护人的情况。二是《修改决定》第10条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。法律作出这一规定，主要是为了及时掌握对犯罪嫌疑人罪与非罪认定可能产生影响的关键性证据，保证侦查、起诉和审判工作的正确进行。三是《修改决定》第12条规定，“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关”。法律的这一规定凸现了对律师执业区别于一般辩护人和诉讼代理人的特殊要求。因为律师是法律工作者，在维护国家利益和社会整体利益方面应当负有不可推卸的职责。

其二，强调了律师的诉讼职能。《修改决定》第7条强调，辩护人的主要职责，是维护犯罪嫌疑人、被告人的“诉讼权利”和其他合法权利。该条在原《刑事诉讼法》的基础上增加了“诉讼权利”的内容，这一规定凸显了辩护人在刑事诉讼中维护委托人“诉讼权利”的基本职能。从法治的整体角度看，律师的职业特性是向社会和公民个人提供法律服务，同时由其社会性将律师群体与其他国家工作人员区分开来。由于律师工作与国家法律的密切关系，所以我们对把中国的律师视为“社会自由职业者”的看法⑦参见陈卫东、刘计划：《论我国律师的性质》，载《诉讼法学新探——陈光中教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年版，第161页。尚存商榷之意。然而，作为刑事诉讼的参与者，律师的最主要职能在于发挥他们的诉讼功能，如果法律规定中忽视了律师对被委托人诉讼权利的维护，肯定是不科学也是不全面的。

其三，规定了律师在侦查阶段会见特殊人犯的限制性条件。《修改决定》第9条中规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”该条是新《刑事诉讼法》在加强人权保障的同时所作出的一种保留性规定，目的是为了保证对国家利益和社会整体利益具有重大影响或威胁的犯罪得到及时有效惩治。尽管它对律师的辩护权作出了一定程度的限制，但却是法律在保障与惩治之间所不得不作出的应有选择。

其四，规定了辩护律师与被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通讯，适用《刑事诉讼法》的相关规定，即适用《修改决定》第9条“第一款、第三款、第四款”的规定。该条规定意欲强调辩护律师与未被关押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通讯，同样应当遵守刑事诉讼中的有关诉讼纪律。这也是由律师执业的公益性质所决定的。台湾学者林钰雄亦认为：“就整个刑事司法体系的结构设计而言，辩护人虽为被告利益，但同时带有公共利益的色彩，并且担当一定的公法机能。⑧林钰雄著：《刑事诉讼法》(上册·总论编)，中国人民大学出版社2005年版，第161页。”

四、改革和完善了法律援助制度

司法实践中反映出来的情况表明，我国律师制度改革后，公办律师变成了自营律师。律师事务所自负盈亏的性质，决定了律师执业首要考虑的是经济效益问题。这就使过去那种由国家提供经费的律师行业能够免费承担辩护责任的现象几乎不复存在。同时，社会贫富分化的加剧，使弱势群体更加难以得到需要付出高额律师费的刑事辩护的保护。为了维护那些难以得到刑事辩护而其合法权利又缺乏有效保障的群体在诉讼程序中获得应有的辩护权，此次《刑事诉讼法》修改对我国法律援助制度作了补充和完善。

其一，规定了有特定理由的犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的权利。《修改决定》第6条第1款规定，“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”依照该条款规定，不仅犯罪嫌疑人、被告人本人可以提出要求法律援助，在犯罪嫌疑人、被告人本人没有提出这些要求的情况下，他们的近亲属也可以向法律援助机构提出申请。

其二，扩大了法律援助在刑事诉讼中的适用。这方面的内容主要包括以下几点：一是《修改决定》第6条第2款规定，“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”二是《修改决定》第6条第3款规定， “犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”同时，上述规定还将原《刑事诉讼法》规定的由人民法院指定，改为由人民法院通知，负有援助责任的法律援助机构指派，从而使这种法律援助方式更加具有可行性和必然性。而且也可以避免司法人员滥用司法权力来为律师承揽诉讼业务。可以看出，《修改决定》第6条第2款、第6条第3款规定中增加了“犯罪嫌疑人、被告人……是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”和“可能被判处无期徒刑”的犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，作为现有法律援助的对象，表明了法律援助对象的范围正在扩大，也体现了刑事诉讼中人权保障的加强。这样的规定在世界上大多数国家的法律或者司法程序中都是存在的。例如在美国，尽管联邦宪法没有对政府应当为被追诉者提供法律援助作出具体规定，但根据宪法所确立的基本原则，美国联邦最高法院早在1932年时就指出：“死刑案件若被告无资力聘请律师，州政府应为其聘任律师，否则即与正当程序 (Due Process)的规定相违背。⑨王兆鹏著：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第7页。”

(责任编辑 张文静)