论“先民后刑”刑事附带民事诉讼程序的构建＊——兼论《刑事诉讼法修正案》对附带民事诉讼制度的改革

刘少军

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

论“先民后刑”刑事附带民事诉讼程序的构建＊
——兼论《刑事诉讼法修正案》对附带民事诉讼制度的改革

刘少军

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

我国1996年刑事诉讼法确立了“先刑后民”的刑事附带民事诉讼程序模式，2012年的《刑事诉讼法修正案》对此未作任何变动。此种立法模式不仅在理论上缺乏充分的依据，而且在实践中造成了诸多难以解决的实际问题。从民事赔偿责任优先、人权保障的原则以及与刑事诉讼其他程序的协调出发，有必要对“先刑后民”的附带民事诉讼程序予以改革，在被告人认罪与确定被告人有罪的前提下，明确民事责任优先于刑事责任，构建一种“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序。

刑事附带民事诉讼；“先刑后民”；民事赔偿责任优先；人权保障；“先民后刑”

我国1996年刑事诉讼法第78条规定，“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”，从而确立了“先刑后民”的附带民事诉讼程序模式。2012年的《刑事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》）尽管对附带民事诉讼制度有所涉及，但未从根本上改变“先刑后民”的附带民事诉讼程序模式。实际上，在此次刑事诉讼法修改之前，理论界对于刑事附带民事诉讼程序就争议不断，不少学者撰文分析该程序模式在实践中产生的种种弊端，更有大量文章论证应当废除该制度，1抑或对该制度进行改革，实行有条件的民刑分开单独审理的制度。2本文拟结合此次刑事诉讼法的修改，在总结现行的“先刑后民”附带民事诉讼程序所存弊端的基础上，从理论的层面对“先民后刑”附带民事诉讼程序的必要性与可行性进行论证，并对该程序的构建提出设想，以裨益于我国刑事附带民事诉讼制度的改革与完善。

一、“先刑后民”附带民事诉讼程序存在的弊端

我国“先刑后民”附带民事诉讼程序模式最早是由1979年刑事诉讼法确立，1996年刑事诉讼法与2012年刑事诉讼法修改沿袭而来的。立法者作此种程序设计主要基于两方面的考虑。一是诉讼经济。由于被告人的同一犯罪行为既触犯了刑法，又违反了民法，将由此引发的刑事与民事责任置于同一诉讼时空下解决，有利于节约诉讼资源，提高诉讼效率。二是公正判决。被告人因犯罪行为所需承担的两种责任尽管本质不同，但彼此紧密相关，其犯罪行为的严重程度与社会危害性不仅决定刑事责任承担的种类与幅度，也在很大程度上影响其民事责任的承担方式与范围。让两种相关联的诉讼合并起来进行审判，可以有效防止法院针对被告人的同一犯罪行为作出前后不一致的判决，影响判决的公正性。笔者认为，此种设计思路总体可行，因为将两种关系密切的诉讼割裂开来，不仅无益于诉讼效率的提高，也无助于当事人的人权保障。然而，从附带民事诉讼制度多年的司法实践来看，此种“先刑后民”的附带民事诉讼程序存在如下一些弊端。

（一）被害人的合法权益难以得到全面有效的保障

我国学者谢佑平教授认为：“我国的刑事附带民事诉讼带有浓重的国家本位与义务本位的文化传统色彩，公民个人的利益长期处于退让和萎缩的境地，民事诉讼所代表的‘私权’与刑事诉讼所代表的公共利益、国家利益相比，只能处于附带的依附地位。”3其中，被害人的依附地位最为突出，被害人的合法权益难以得到全面有效的保障是较为普遍的现象。然而，被害人是直接的、第一位的受害主体，其有着异于一般社会公众的追诉与惩罚犯罪的特殊情感，期望通过刑事诉讼程序的进行以及判决结果的作出给予其精神上的安抚与慰藉。除此之外，由于侵害已然形成，为了更好地弥补犯罪行为带来的痛苦与生活上的不便，物质与精神损失的赔偿便是被害人在精神利益之外更重要、更现实的利益诉求。美国法学家罗斯科·庞德指出：“当人们的主张和需求不仅被拒绝承认而且还是在非理智的基础上被否认时，他们会感到双重的不满。”4在实践中，无论是邱兴华杀人案这样的重大刑事案件，还是一般普通的刑事案件，被害人往往都会在获得法律判决较高赔偿数额的同时陷于不能或者难以从被告人处获得实际赔偿的窘境之中，使得那些因被告人的犯罪行为而使生活和工作限于不利境地的被害人更加无助与痛苦。

《修正案》增加了第101条，即“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”。这是对法院审判附带民事部分的原则规定。但其不足之处在于未明确被告人赔偿被害人物质损失对其刑事责任的承担有何影响。关于此问题，最高人民法院于2000年12月13日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条与第5条进行了补充。5其中均提到“人民法院可作为量刑情节予以考虑”，也就是说，即使被告人在判决前对被害人的物质损失进行了赔偿，其也未必能够确定获得法院对其刑事责任从轻判处的利益，使被告人很难具有向被害人赔偿的积极性与动力，从而导致被害人的合法利益受损。

（二）被告人难以获得公平确定的责任承担

与一般的刑事诉讼相比，刑事附带民事诉讼不仅要解决被告人的刑事责任问题，也要同时解决因被告人的同一犯罪行为所带来的民事责任的承担问题。而由于这两种责任被安排在不同的诉讼程序中予以解决，可能导致两种责任之间不能充分协调，影响甚至侵犯被告人的合法权益。这里主要包括两种情况：一是被告人难以获得确定的责任承担，此点在上文中已有论及；二是被告人难以获得公平的责任承担，这主要是指被告人无法看到在民事责任承担后为其在刑事责任承担方面带来的确定利益，以及不负担或者未充分负担民事责任从而使其在刑事责任承担方面带来的不利益或者损失。实际上，被告人就同一犯罪行为之所以承担两种异质的责任是因为针对不同的对象。对于国家与社会而言，被告人的行为触犯了刑法，必须通过承受相应的刑事处罚，以达到惩戒与预防犯罪的目的。而对于被害人来说，最主要的责任承担方式就是弥补其因犯罪行为所遭受的物质与精神损害。但这两种责任的承担皆源于被告人的同一犯罪行为，难以截然分开。特别是先行解决被告人刑事责任后再在附带民事诉讼程序中处理其应承担的民事责任，势必导致被告人内心对民事责任承担的不积极甚至反感。“打了不赔，赔了不打或者少打”是被告人对其责任承担的自然心理反应。更何况，被告人对民事责任的积极承担也是其对于犯罪行为悔过的一种表现，应当在刑事责任方面有相应的体现。然而，“先刑后民”的诉讼程序设计导致刑民责任之间不能形成有效的相互影响，从而使法官难以对被告人责任承担问题作出公平确定的判断，势必造成对其合法权益的损害。

（三）国家在某种程度上需要担负被告人不愿承担民事责任导致的对被害人进行救助的义务

如前所述，由于“先刑后民”附带民事诉讼程序的设计导致被告人对被害人民事责任的承担缺乏必要的积极性，被告人不愿对被害人进行赔偿从而造成被害人因犯罪行为带来的医疗与生活问题无法获得及时、充分的解决，最终将使得国家在某种程度上应担负起被告人不愿支付或者不能充分支付赔偿的代位补偿义务。这是因为，国家有保证生活在该国度的公民免受非法侵害的道义上的责任，特别是在该国公民在受到非法侵害而不能获得有效救济的情况下，国家更有责任对该公民施以援手，对其生活上及其他各方面的困难进行救助。国家在被告人不能向被害人支付赔偿的情况下代为支付是其国家义务的表现。然而，国家的此种责任只应当限定在被告人完全不能或者不能充分向被害人支付的特殊情形。对于被告人有能力支付而不支付的，立法者应当采用相关的制度与程序设置以保障被害人利益的充分实现，这既是对被害人合法权益的保障，也是减轻国家承担责任的有效途径。

尽管《修正案》第100条增加规定了人民法院在附带民事诉讼中可以采取查封、扣押或者冻结被告人财产的保全措施，以使被告人能够担负起对被害人的民事赔偿责任。但这是强制性的手段，与被告人自愿主动地对被害人进行赔偿相比，对被害人合法权益的保障显然收效甚微，对于减少国家对被害人的救助责任也意义不大。

（四）损害法律的权威与尊严

刑事附带民事诉讼的判决一方面要对被告人的刑事责任予以明确，另一方面要对其民事责任作出判定，二者不可或缺。在实践中，法官会根据被告人犯罪行为的社会危害性、具体情节与损害程度对被告人作出相应的民事判决。特别是在致被害人伤残、死亡的情况下，法官一般都会判决较高的民事赔偿数额。而这些附带民事部分的判决在实践中往往难以得到顺利的执行，执行率一直偏低。据统计，我国无法实际获得赔偿的被害人大约在80%以上。在广大农村地区，由于很多被害人是家庭中的主要劳动力，其家庭成员的生活迫切需要保障。6“除了一些经济条件相对比较好的受害人以外，每年至少约有上百万之多的刑事被害人因不能得到加害人的赔偿而使生活陷入绝境之中。”7对于这些无法获得赔偿的被害人，法律上的判决无法获得实际执行，无异于法官向被害人打了一张“法律白条”，法律的权威与尊严受到了损害。更为严重的是，社会公众也无法从法院的判决与执行上感知法律的公正与力量，司法无法产生应有的公信力。因为“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会‘产生效力’”。8

二、构建“先民后刑”刑事附带民事诉讼程序的必要性与可行性

（一）构建“先民后刑”刑事附带民事诉讼程序的必要性

首先，构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序是民事赔偿责任优先原则的要求。法律责任有民事、刑事和行政责任之分。在同一法律事实或行为满足多种法律责任的构成要件，从而应承担多种法律责任时，构成责任竞合。在责任人的财产不足以承担上述几种责任时，法学理论上有民事赔偿责任优先之说。该说认为，在被告人的同一行为应当承担多种责任时，应当使其先承担民事责任，在民事责任承担的基础上如果有余力再让其承担其他责任。该说被我国多部法律所吸收。例如，我国《刑法》第36条第二款明确规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”在民商事法律中，《公司法》、《证劵法》等法律也有类似的规定，即在应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的情况下，先承担民事赔偿责任。在国外，尽管民事法律中未确立民事赔偿责任优先原则，但刑法或刑事诉讼法中均普遍有所涉及。例如，英格兰《刑事法庭权力法》第35条规定，在被告的财产状况不允许既支付赔偿又支付罚款的情形时，赔偿优先于刑罚。而依照《奥地利刑法典》第167条和《德国刑事诉讼法典》第56b条规定，对特定犯罪的行为人，如果对犯罪行为造成的损害进行了赔偿，视为积极悔罪，可免除其刑罚或判处缓刑。在民事赔偿责任与罚金、罚款等财产责任并存时，坚持民事赔偿责任优先的原则具有深刻的理论基础：一是从责任功能看，救济应优位于惩罚；二是从实施效果看，罚金和罚款对国家财政所起作用甚微，而民事赔偿责任却事关受害人的生产和生活；三是从公平角度看，违法行为人的财产可能来源于侵权或违约所得，先承担民事责任显然公平。

其次，构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序符合尊重与保障人权的要求。我国学者李步云教授指出：“人权得到最全面最切实的保障，是现代法治社会的一个根本目标，也是它的基本标志之一。”9这精辟地点明了人权保障对于现代国家、社会与公民的重大意义。正因为刑事诉讼涉及公民最基本权利的限制与剥夺，人权保障至关重要，《修正案》是继2004年“国家尊重与保障人权”入宪之后，首部将这一条文写进其中的部门法。在刑事诉讼中，“尊重与保障人权”首先要求保护当事人即被告人与被害人的合法权益。因为“在司法制度中，每一个充满活力的个体的共有的利益，一个旨在保护个人应得利益的忠实的判决是确保一个法律制度行之有效的前提”。10除了在诉讼过程中享有被人道地尊重与对待的程序性权利之外，被告人实体性权利最大的表现就在于获得一个与其犯罪行为与悔罪表现相适应的公平的判决。而被害人的最大人权则体现在实施犯罪行为的人被正确、及时地追诉与惩罚以及获得相应的物质与精神损害赔偿。然而，“先刑后民”的附带民事诉讼程序设置没有切实从被告人与被害人的实际需求出发，可能使被告人与被害人的上述人权均得不到真正维护，难以充分体现“尊重与保障人权”的实质要求。

再次，构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序是平衡公权与私权冲突的要求。长期以来，我国形成了国家本位、义务本位的文化传统。国家利益、公共利益拥有牢固的话语霸权，公民个人的利益长期处于退让和萎缩的境地。11我国“先刑后民”附带民事诉讼程序的设置充分体现了这一点。因为，通过刑事诉讼程序对被告人的刑事责任进行追究与判定满足的是国家刑罚权，而附带民事诉讼程序则解决被害人的民事赔偿问题，旨在实现被害人的私权。在这两种权力（利）实现的过程中，国家公权力的保障显然占据主导地位。这表现在，国家刑罚权不论在任何时候、任何情况下均可以得到实现，而被害人私权利的实现则是一个变量，取决于各种可变的因素。然而，需要注意的是，被害人是被犯罪行为直接侵犯的人，其对于犯罪有着原生的、第一位的追诉权利以及对于损害的求偿权利，该权利应当随着国家对犯罪追诉权的代位行使受到更充分的保障而不是削弱。否则，国家对犯罪的公诉在被害人保护层面就失去了意义。但我国在附带民事诉讼这个最能凸显对被害人权利保障的程序上，未能使被害人的权益得到充分的维护，也未能使公权与私权得到较好的平衡。

最后，构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序是为了避免更多社会问题的产生。除了上述对于被害人与被告人造成的不良影响外，“先刑后民”的刑事附带民事诉讼程序在实践中也造成了严重的社会问题。这主要是指被害人由于未能获得与其遭受的损害相应的赔偿导致其正常生活受到消极影响，由此产生对于司法、社会、被告人的不满情绪，并通过各种方式发泄出来，不仅增加了程序的不安定因素，影响社会稳定，也消耗了国家与社会为消除这些不满而付出的各种成本，浪费了宝贵的司法资源。而被告人则可能考虑到民事责任的承担对其刑事责任的判定不能起到确定的正面作用，消极、懈怠地承担对被害人的民事赔偿责任，甚至为躲避民事赔偿责任而转移、隐藏、变卖财产，也增加了国家为防止被告人上述这些行为而采取各种保全措施的成本。同时，由于不能获得在量刑方面的从轻处罚，有些被告人有能力支付赔偿而拒不承担责任，这不仅加剧了被告人与被害人之间的对立情绪，还加大了刑罚执行机关对被告人执行刑罚的改造成本。这些问题的存在严重影响了社会稳定与国家秩序，而“法律安宁的建立比任何诉讼改革都更为重要”。12

（二）构建“先民后刑”刑事附带民事诉讼程序的可行性

一是对刑事诉讼目的的重新认识。在诉讼产生之初，没有严格的诉讼类型的区分，所有的诉讼均以有效解决纠纷为目的。后来，由于国家对犯罪行为认识的逐步深化以及国家职能的进一步完善，刑事诉讼的目的被界定为惩罚犯罪（或曰控制犯罪）与保障人权两个方面。13这一理论界定应当说是有进步意义的，因为其关注到了刑事诉讼因何产生，作用为何的问题。但其中也存在明显的不足，即忽视了刑事诉讼作为诉讼的一种，其应当肩负的解决纠纷的重大责任。日本法学家棚濑孝雄指出：“审判制度的首要任务就是纠纷的解决。”“如果不考虑司法制度的作用在于通过解决具体的纠纷来维护一般规范秩序，并以此促进大量的纠纷得到自发的解决，要想恰当地评介它的功能是不可能的。”14这清楚地表明，诉讼最本质的目的应当是“定纷止争”。只有妥善解决了争议双方的纷争，惩罚犯罪与保障人权的价值目标才有实现的基础。传统的刑事附带民事诉讼过分强调刑事责任的承担，对民事责任部分重视不足，即便恰当追究了被告人的刑事责任，由于民事赔偿结果无法满足被害人，纠纷依然存在，被害人仍然会通过各种途径申诉、上访，造成了严重的社会隐患。“先民后刑”的附带民事诉讼程序设计正好迎合了刑事诉讼解决纠纷的本质需求。因为刑事诉讼中的纠纷不仅发生于国家与被告人之间，更发生于被告人与被害人之间。国家与被告人之间纠纷的解决主要表现为对被告人刑事责任的追究，而被告人与被害人之间纠纷的解决更多的是通过被告人民事赔偿责任的承担。因而，从有效化解被告人与被害人纠纷解决的层面，国家应当更为重视被告人民事赔偿责任的承担及其效果。“先民后刑”的附带民事诉讼程序将有助于被告人与被害人之间纠纷的有效解决，从而使法院对于被告人责任的判定更能为当事人双方所接受，更好地实现人权保障与惩罚犯罪的价值目标。

二是刑事和解程序的正式入法。此次刑事诉讼法修改的一大亮点就是在第五编“特别程序”中增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，这是对司法实践部门长期探索的“刑事和解制度”的立法总结。根据《修正案》第277条的规定，“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒以下刑罚的”以及“除渎职犯罪的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”可以采用“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解”的方式进行处理。《修正案》第279条还规定，和解后对于被告人刑事责任的处理应当坚持“从宽”原则，即“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。此条规定的主旨显然就是先解决被告人的民事责任问题，然后再在民事责任承担的基础上对被告人的刑事责任进行宽缓化的处理。尽管这里坚持的仍然是“只有轻罪和过失犯罪才能适用刑事和解程序”的原则，体现出立法者对于采用和解方式处理刑事案件的审慎态度，但实际上，一些重大刑事案件的被害人遭受了更严重的物质与精神损害，与轻罪案件的被害人相比，其具有更为强烈的获得赔偿的诉求，然而却无法通过法律规定的刑事和解程序获得相应的赔偿，被告人也无足够的积极性对被害人进行赔偿，这岂不是自相矛盾？难道在这些案件中被告人刑事责任的充分实现就可以完全替代对被害人的民事赔偿责任，更能充分实现刑罚的功能？因而，刑事和解程序只能适用于一些轻罪案件中的现状，实际上打消了一些案件中被告人对被害人主动进行民事赔偿的念头，因为这样做对其刑事责任的承担没有可预见的益处。不过，刑事和解程序对于轻罪案件与过失犯罪案件采取的先民后刑的处理做法可以为普通刑事案件的诉讼程序提供借鉴与参考价值。

三是“先民后刑”的司法实践。在实践中，在刑事附带民事诉讼案件的诉讼程序上，往往是案件还没有审理之前，法官就会要求被害人及其代理人与被告人及其辩护律师就民事赔偿部分进行多次庭前调解，甚至不断催促被告人履行其所承诺的民事责任。而被告人有的抱着试试看的态度，与被害人在民事赔偿方面达成了协议，有的根本不予理会。不过，一般法官都会根据被告人的先行赔付情况，对被告人的量刑幅度进行不同程度的减轻。但是否减轻与在何种程度上减轻法律均未明确，完全属于法官的自由裁量范围。因而，有的被告人尽管有支付能力，但不敢确定提前赔偿为其带来的诉讼利益，坚决不予赔付，结果就是法官对被告人的刑事责任进行了较高的判定，而对于被害人民事赔偿部分的判决就会变成一纸空文了。由此可见，法官在附带民事案件的处理上，出于被害人权益保障的考量，大都奉行了“先民后刑”的做法，但由于法律规定的缺失导致此种做法没有制度化和规范化，也没有获得被告人的支持与配合。因而，亟需法律的进一步落实与完善。

三、“先民后刑”刑事附带民事诉讼程序的具体构建

笔者意在构建的“先民后刑”的附带民事诉讼程序，是指在被告人认罪且现有证据表明其行为确实构成犯罪的前提下，先进行被告人民事责任的处理，在被告人民事责任是否存在、存在范围及是否履行、履行程度的基础上，再对被告人的刑事责任（主要是量刑）进行判定的诉讼程序。因为被告人不认罪或者法官不能确认被告人有罪，一方面可能因为其行为确实不构成犯罪，不存在刑事责任承担的问题，如果需要承担民事责任，直接通过民事诉讼程序进行处理即可，无所谓“后刑”；另一方面可能是被告人的行为构成犯罪但其不认罪，这在某种程度上也反映了被告人不愿对被害人的损失进行赔偿的主观意愿，民事诉讼程序的先行则失去了应有的意义。也就是说，只有在控辩双方对被告人的行为构成犯罪达成一致意见后才可能适用“先民后刑”的附带民事诉讼程序。

在构建“先民后刑”附带民事诉讼程序之前，应当在理论上厘清一个问题，即由于“先民后刑”的诉讼程序强调在判定被告人的行为构成犯罪的前提下，先行解决被告人对被害人的民事赔偿责任，再在此基础上进行刑事责任的判定，可能会引发被告人“赔钱减刑”导致“司法不公正”的争议。15笔者认为，应当以全面的、社会的眼光而不是仅仅局限于刑事诉讼的视角来看待多元利益与司法公正的问题。刑事诉讼中存在包括国家利益、社会利益、被告人利益、被害人利益等多元化的利益，各种利益之间能够有效的协调与平衡是最大的公正。如果诉讼程序仅能实现一个主体或者一个方面的利益，而不能有效地兼顾其他方面的利益，从其他主体的角度而言，该诉讼程序并未能充分体现公正的要求。从全面参与程序与达成一个各方合意的诉讼结果来看，“先民后刑”的附带民事诉讼程序显然较好地突出了被害人与被告人的诉讼主体地位，使他们能够在一定程度上掌控自己的命运，有助于程序公正与实体公正的实现。更何况，国家公权力在“先民后刑”的附带民事诉讼程序中并未缺席，在被告人承担民事责任后，国家的刑罚权仍然会发挥作用，惩罚犯罪的目标仍然会得到实现。这里可能出现的问题是经济状况不同的被告人由于赔付能力的差异而导致不同的量刑结果，从而导致同罪不同罚的不公正的处理结果。关于此点，应当认识到“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况”。16任何制度和程序都是利弊的结合体，考察一个制度或程序是否公正的因素一方面是所遵循的价值目标，另一方面则是利弊相权的最终结果。更何况，“犯罪是一个多方面的社会问题，对它的惩罚方式也并不总是最适当的。至于对犯罪人来说，更为采取的常常是而且也许总是以非刑罚的方式”。17如果为了单方面追求同罪同罚的处理结果，而可能导致部分能够得到赔偿的被害人不能得到被告人的赔偿也不能算是公正。二者相比，被害人权益的保护更为迫切、现实和重要。至于同罪不同罚可能带来的不公正，可以通过严格控制量刑幅度，最大限度地减少可能带来的负面影响。

（一）适用的阶段

由于民事诉讼在案件进入审判阶段后才能正式成立，因而只有在审判阶段才能适用“先民后刑”的附带民事诉讼程序。侦查和起诉阶段的主要任务在于犯罪嫌疑人刑事责任的查明、相关证据的收集以及起诉利益的判断，但这并不意味着在侦查和起诉阶段，犯罪嫌疑人不能与被害人之间就民事责任的承担问题进行协商。相反，在实践中，为了更好地修复犯罪嫌疑人与被害人之间的关系，犯罪嫌疑人积极赔偿被害人损失的做法通常是得到鼓励的。《修正案》第277条规定对于特定范围的刑事案件，可以在当事人和解的前提下，公检法三机关根据案件的不同情况与所在阶段做出从宽的处理决定。这些做法实际上为在审判阶段对于附带民事部分的先行审理提供了良好的基础与前提条件。

（二）诉讼程序

《修正案》新增了第193条规定，即“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据并且可以互相辩论。”这是对法庭审理程序上的重大变革。其修改之处主要在于两个方面。一是改变了传统的“开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述与评议”的法庭审理五大步骤，将法庭调查和法庭辩论的程序融合起来，控辩双方可以针对某一证据或者事实集中、充分地进行调查、辩论、发表意见，而不是像先前被人为割裂在两个程序中分别进行，不仅造成诉讼资源的浪费，也导致法官难以准确判断证据、认定案件事实和正确适用法律。二是吸取近几年来法院系统内部实行的量刑程序改革的成果，将“量刑”作为与“定罪”同等重要的一个方面作为法庭审理的重要内容进行了规定。这在某种程度上意味着“相对独立的量刑程序模式”在立法层面的正式确立。上述两个方面的变革为“先民后刑”的附带民事诉讼程序可谓提供了良好的程序基础。因为在对被告人定罪程序以后，量刑程序之前可以适时地导入附带民事诉讼程序，即依循“定罪——附带民事诉讼——量刑”的建构思路。这是由于定罪程序结束以后，被告人是否有罪被判定，解决了附带民事诉讼程序的前提问题。而附带民事诉讼程序中对被告人民事责任的承担则可能对被告人的量刑产生影响，在附带民事诉讼程序中对被告人民事责任问题的解决及其程度，将使得法官在后继的量刑程序中对被告人的量刑更趋合理与公正。

（三）与刑事和解程序的融合问题

“先民后刑”的附带民事诉讼程序存在一个与《修正案》第五编第二章规定的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”相衔接的问题。对于《修正案》第277条规定对于可能判处三年以下有期徒刑的故意犯罪或者可能判处七年有期徒刑的除渎职犯罪以外的过失犯罪案件可以适用和解，其前提条件是被告人真诚悔罪、积极赔偿损失、赔礼道歉并能取得被害人谅解，被害人自愿和解。因此，在此种案件中，民事部分的处理对于被告人刑事责任的承担具有关键性的作用，因而，法庭审理此部分案件，“先民后刑”的诉讼程序应当与刑事和解程序很好地融合起来。首由法官对被告人的认罪与被告人的行为构成犯罪进行审查与判断，在被告人认罪的自愿性与被告人行为构成犯罪的确定性均能得到确认的基础上，由法官适用民事诉讼法的相关规定对民事部分先行处理，被害人及其诉讼代理人、被告人及其辩护人在法官的主持下就被害人的物质损失或者其他方面的损失进行辩论与和解。在被害人与被告人就民事责任承担的范围与方式达成一致意见后，再由控辩双方对被告人的刑事责任（主要是量刑问题）进行法庭调查和法庭辩论。法官在此基础上最终对被告人的刑事责任的范围与幅度作出判定。可以说，“先民后刑”的诉讼程序设计正好迎合了刑事和解制度中先行解决民事责任承担问题的需要，通过被告人与被害人和解的方式取得较为轻缓的量刑处理结果，因而是使刑事和解在实践中切实发挥作用的重要配套程序。

此外，对于不属于刑事和解范围的案件，为了使被害人权益能够得到较好的维护，减轻民事部分执行的压力，仍然可以考虑适用“先民后刑”的附带民事诉讼程序。但该程序要坚持被告人认罪以及被告人与被害人自愿适用的前提条件。对于符合上述两个条件的非刑事和解范围的案件，法官在确认被告人认罪以及被告人与被害人双方自愿的前提下，可以将民事部分的处理提前进行。至于民事部分的处理对于被告人刑事责任的承担所带来的影响，法官应当根据全案情况综合进行考虑，并参照刑事和解案件从宽处理，但从宽的幅度应当有所限制。如果被告人不认罪或者被告人与被害人有一方不愿适用该程序，则可能导致民事部分的先行处理没有依据或者不能达到预期的效果，民事诉讼程序的前置缺乏应有的意义，即仍然只适用普通的“先刑后民”的附带民事诉讼程序。

（四）证据的适用

证据是诉讼的关键，附带民事诉讼程序也不例外。在证据的适用上，这里主要存在两方面的问题：一是不同程序中的证明对象与证据表现形式；二是不同程序的证明标准。在定罪程序中，“定罪”毫无疑问是该程序的惟一证明对象。由于“先民后刑”的附带民事诉讼程序的前提条件是被告人认罪，因而，被告人的有罪供述是定罪程序中重要的证据类型。但为了避免被告人没有犯罪事实却违心认罪的情况出现，法官应当坚持《修正案》第53条“只有被告人供述、没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，认定被告人有罪不能仅凭被告人的有罪供述，必须有其他类型的证据如被害人陈述、证人证言、物证等进行证明。并且，此种对于被告人是否有罪问题的证明要达到“事实清楚、证据确实充分”的要求。这既是对被告人合法权益的保障，也是避免冤假错案的重要举措。在附带民事诉讼程序中，由于其本质仍然是民事诉讼程序，应当适用民事诉讼法的相关规定，遵循平等原则、处分原则与调解原则对被告人民事责任承担的问题作出处理。被害人遭受的损失及其程度以及被告人的责任范围是该程序主要的证明对象。证据类型主要有被害人的伤情鉴定意见、医院的诊疗与护理费用清单、误工收入与相关的费用材料，等等。证明标准则采取“优势证据”的民事诉讼证明标准。而在后续的量刑程序中，则要根据前面两个程序中的结论对被告人的量刑种类与幅度进行准确的判断与适用。在此程序中，犯罪的情节、犯罪的社会危害性大小、犯罪的后果、被告人的一贯表现以及赔偿损失情况、被害人的态度、所在社区的意见等均是影响被告人量刑结果的重要因素。在证明标准上，量刑程序的证明标准应该低于定罪的证明标准，高度盖然性就已足够。法院可以根据案件的具体情况来裁量决定量刑情节的证明程度。对被告人从重量刑的事实证明标准，一般要求较高的证明标准，而对于被告人从轻量刑事实的证明，达到优势证据的证明标准即可。

（五）赔偿范围

《修正案》第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在行使诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”此处沿袭了1979年与1996年刑事诉讼法对附带民事诉讼只限于“物质损失赔偿”而不包括“精神损害赔偿”的做法。对于在附带民事诉讼中提出精神损害赔偿的请求，人民法院一律不予受理。而《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”《侵权责任法》第22条也规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这里的矛盾之处在于，一般民事侵权行为的被害人尚可以得到精神损害赔偿，而较民事侵权行为更为严重的犯罪行为的被害人却不能得到任何精神损害赔偿，这不仅与被害人所遭受的损害后果的严重程度不相适应，也有悖于法律的公平原则。在“先民后刑”附带民事诉讼程序的构建中，由于民事责任优先于刑事责任进行处理，而且在民事诉讼程序中，主要由被害人与被告人进行协商，如果被告人愿意对被害人的精神损害予以赔偿，法官应当给予支持。但如果在民事责任的承担上，被告人坚决不愿对被害人的精神损害进行赔偿，法官应当严格依据法律，不能对此部分进行判决。如此，在“先民后刑”的附带民事诉讼程序中，被害人与被告人的程序主体地位凸显，被告人在是否给予被害人精神损害赔偿问题上享有较大的决定权，被害人也可以在损失赔偿方面获得较为确定与广泛的利益，从而可以避开附带民事诉讼程序不支持精神损害赔偿的法律规定，更好地维护被害人的合法权益，修复被害人与被告人之间的关系。

（六）财产保全

《修正案》第100条新增了“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施”的规定，即附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取查封、扣押和冻结被告人财产等措施。财产保全措施的增设对于有效预防与控制犯罪嫌疑人、被告人转移、隐匿、变卖财产以及在一定程度上保障被告人对被害人承担民事责任是有积极意义的。为了更好地发挥其作用，人民法院的此种保全措施不应当仅在审判阶段才使用。因为按照民事诉讼法的规定，财产保全除了诉中财产保全以外还存在诉前财产保全，在案件的侦查、起诉或者审判阶段，只要被害人或检察院提出财产保全的申请，人民法院均应予以准许。

（七）民事责任对于刑事责任的影响及其程度

“先民后刑”附带民事诉讼程序的设计最主要的一种思路就是，将被告人的民事责任承担与刑事责任承担融为一体，充分发挥被告人与被害人的诉讼主体地位，通过被告人民事责任的承担对其刑事责任负担产生一定的影响。如果被告人在民事诉讼程序中对被害人的损失进行了赔偿，则在后续的量刑程序中，视相应的情况对被告人的刑事责任予以不同程度的减轻。法律应当对此予以明确。一个基本原则是被告人的罪名不会因民事责任承担而受到任何影响，即罪名不应有所改变或减轻。但是法官可以根据被告人承担并履行民事责任的程度，对被告人的量刑作出五分之一到三分之一的减轻。此做法不仅能使被害人的合法权益得到较为全面的保障，也使国家的刑罚权能够得到较好的体现，还可以在最大限度上减轻“同罪不同罚”对司法公正的冲击。尽管“先民后刑”的附带民事诉讼程序可能存在一些负面影响，但在被害人权利保障与社会的和谐稳定越来越受到关注与重视，多元利益格局已然形成以及对多元利益的调适与平衡成为法律主要使命的现代社会，此做法可能不失为附带民事诉讼制度改革相对理性的一种选择。

注：

1、3、12谢佑平、江涌：《质疑与废止：刑事附带民事诉讼》，《法学论坛》2006年第2期。

2奚玮：《刑民合一抑或刑民分审——刑事附带民事诉讼制度评析》，《国家检察官学院学报》2002年第6期。

4[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第42页。

5该《规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可作为量刑情节予以考虑。”

6田思源：《犯罪被害人的权利救济》，法律出版社2008年版，第101页。

7傅剑峰：《最高检力推被害人补偿立法——百万人亟待国家救助》，《南方周末》2007年1月18日，第4版。

8、12[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第2页，第129页。

9李步云：《论人权》，社会科学文献出版社2010年版，第62页。

10[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高学原译，法律出版社2001年版，第76页。

13宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第84页。

14[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第1页、第27页。

15ht tp://news.sohu.com/20070205/n248038258.shtml，2012年6月24日访问。

16[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第133页。

17[美]M.P.戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第188页。

（责任编辑：石泉）

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1005-9512（2012）11-0139-10

刘少军，安徽大学法学院副教授，法学博士。

*本文系国家社科基金一般项目“民事赔偿责任优先原则的程序保障机制研究”(项目批准号：11BFX029)与安徽大学“211工程”三期学术创新团队建设项目“宽严相济视野下中国刑事法律制度研究”（项目批准号：SKTD002B)的研究成果。