论行政案件立案后审理前判断型调解

李晓定

棚濑孝雄把调解分为同向调解与异向调解。同向调解是积极回答当事人对审判式处理的期待，是一个努力与这种要求保持一致的求解过程；异向调解是把当事人对审判式处理的期待视为与调解本来的性质不相容的东西，是在整个社会纠纷处理体系中选择那些边际性的、无关紧要的方式求解的过程。判断型调解属于同向的调解，它是“把发现法律上是正确的解决作为调解应该贯彻的第一目标”，是“以在节约费用、提高效率的前提下尽量实现在审判中能够得到的解决为理想，是立足于把调解作为向社会普及法律和更广泛更少成本地实现权利的重要手段这一观点而构想的理论模式”。1行政案件立案后审理前判断型调解是由法院这个握有公权力的第三方介入的调解，其既是法院主动探知事实、分清是非并向当事人展示其判断的过程，又是在审前以判决结果作为测度、参考和威慑依据的司法ADR（“替代性解决争议的方法”）。

一、“行政案件立案后审理前判断型调解”的概念与品格

（一）“行政案件立案后审理前判断型调解”比其它概念更加科学

笔者不使用“行政案件调解”的概念是基于三个理由。首先，因为《行政诉讼法》第50条规定“行政诉讼不适用调解”，我国法院若对行政案件以调解方式结案将受到合法性的质疑。其次，法院对行政案件调解并非把促进“谅让性”和促成合意以解决纠纷作为全部目标，其还有保护公共利益、规范行政权力的特殊目的。行政案件以调解方式结案侵害公共利益一般表现为，行政机关利用优势地位逼迫相对人签订不平等的调解协议，由此破坏公平正义与意思表示真实的原则。经过二十多年的行政法治建设，行政机关因法治意识欠缺而导致的行政违法案件已不常见，大部分案件则属于利用相对人不愿告、不敢告的心理而作出策略性违法的情形。正因为这些行政行为经不起司法审查，当案件真正被推进诉讼程序，行政机关意识到现实而迫切的败诉风险时，它们往往愿意接受调解。鉴于对胜诉几率之评估，如果相对人以诉讼相威胁而漫天要价，行政首长为防止败诉影响自己的政誉政绩则可能无度退让，损及国家利益与社会利益。法院介入行政案件调解一方面要促进合意，另一方面更要保证合意的合法性，后者乃法院的重要公法使命，因而人民法院促进行政案件的调解结案应当属于“判断型调解”，而不应当是其他类型的调解。2最后，行政案件调解包括三个阶段性类型，即案外诉前调解、立案后审理前诉讼程序里的调解、审理后判决前的诉讼中调解。与社会调解不同，法院介入调解代表国家立场，宗旨在于保护公共利益并保证双方合意行为的合法性，因而它必须动用公权力，而法院行使的公权力就是审判权。然而，立案前案件尚未进入诉讼程序，审判权既没有也不应当有运作的空间。因而，法院代表国家司法权进入案外诉前调解存在正当性瑕疵。与此同时，审理后判决前的诉讼中调解与《行政诉讼法》第50条相冲突，为现实实证法所不容。因此，法院介入行政纠纷进行调解只有在立案后审理前的调解才没有正当性与合法性的障碍，而且一旦调解失败，或双方的合意违法且经诫责无果后即可将案件推进到审理判决程序，由合议庭行使审判权。而使用“行政案件调解”这一表达容易被误解为包含上述三个阶段的调解。局部不能代替整体，局部正当性不能及于整体正当性，故使用行政案件调解制度一词有外延过大和精确性不足的缺陷。

笔者亦不使用“行政案件协调和解”概念。原则上，和解意味着协议之达成只体现当事人的意愿而没有第三方意志，这和行政案件调解的现实情况不符。和解中冲突方自愿通过谈判分配权利义务，如果存在第三方从中斡旋、促成和解，那也只是辅助和解人，其既无立场也无利益，只是提供帮助。可是，如果行政机关在和解协议中严重损害公共利益或无度处分公权力，法院必然会有立场有意志地介入，否则法院参加和解与其他社会主体参与和解就没有区别。因此“在美国有法官参与的和解称为调解”，无法官参与的和解才算真正意义上的和解。3尽管最高人民法院2007年发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出了“探索行政诉讼和解制度”，同年发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》也指出，对行政案件人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解，但行政案件协调和解中法院介入时保护公共价值、规范行政权力的立场与介入和解中辅助和解人没有立场、没有利益的一般社会认知相冲突，因而使用“协调和解”一词亦有不妥。

笔者选择使用“行政案件立案后审理前判断型调解”概念有三点理由。第一，承认行政案件立案后审理前法院进行调解的正当性，克服使用“行政案件调解制度”这一表达以偏概全的缺陷。第二，在通行观念中，和解协议没有第三方支配性意志。选择行政案件立案后审理前判断型调解这一概念是在承认立案后审理前协调和解中法院保护公共价值、规范公共权力立场正当的同时，避免与公众对和解一词约定俗成的理解相抵触。第三，行政案件中防止行政机关违法处分公权力的特殊性决定了其非讼解决机制宜于在法律程序里，在法院给出的接近于裁判意见的判断威慑下引导当事人合意，即“立案后审理前的判断型调解”4。

（二）“行政案件立案后审理前判断型调解”兼具ADR与诉讼双重品格

如何以非讼方式结案，我国台湾地区有较成熟的经验。我国台湾地区“当事人间纷争自主规制之模式主要可分为三类：第一类系在市民社会中由当事人自主规制之方式。第二类系国家立法明文对于法院外之当事人自主规制，解决纷争方式，规定有一定程序内容及效力。第三类则系在法院前当事人自主规制方式”。5第一类纷争解决方式可藉由家族长老或地方士绅介入调解，其结果具有民法上和解之效力。该类纷争解决方式的优势在于未动用国家资源，但缺点在于对纷争解决不具有终局性和彻底性，容易再起讼端。第二类纷争解决方式如仲裁等，相较于第一类和解协议具有执行力和确定力，且没有耗费司法资源，但由于行政法律关系中权利义务之发生，经行政机关单方意志即可形成，故没有约定仲裁之可能，即使纠纷发生后协议仲裁，行政机关的公权执掌者身份也会使仲裁发生结构性失衡。第三类纷争解决方式借重了法院诉讼程序指挥权和具有一定程度实体判断功能的释明权，更为重要的是居中促成当事人间形成合意之第三人为法院，系法院利用审前程序引导纠纷解决，它具有专业知识公信力。

行政案件立案后审理前判断型调解就是对我国台湾地区第三类纠纷解决方式的借鉴。一般而言，ADR被热捧之缘由，乃是为了抑制“诉讼爆炸”而寻求判决以外的替代性纠纷解决途径，以分流法院负担。在中国法院，行政庭相对于民事庭而言所受理的案件要少很多，那么又何来具有ADR性质的行政案件立案后审理前判断型调解呢？

其实，相较于以谋求判决为目的的诉讼而言，ADR在理念、结构、程序方面有诸多不同。“诉讼强调规范的适用和法规中心主义，ADR侧重于规范的生成和当事人中心主义；诉讼以事实为导向、在平等适用规则的前提下主张案件处理的一致性，并具有高度的专业化色彩，而ADR则以当事人的关系为导向，对纠纷进行个别化处理；通过诉讼的纠纷处理结果往往与日常生活逻辑不契合，而ADR对纠纷的解决是对社会关系的修复和治愈”。6行政案件立案后审理前判断型调解在中国的功能主要不是为了抑制“诉讼爆炸”，而是其与中国行政诉讼现状有相当高的契合性。第一，ADR符合中国传统文化。相对人基于长远的利益权衡不愿与管理自己的“父母官”翻脸，而ADR以当事人的关系为导向的特征恰好与这种关系维持型纠纷解决机制相匹配，且与中国“民”与“官”相处时隐忍克制的特性一脉相承。第二，诉讼是不会生产社会财富的，它要么是社会资源的耗费，要么是财产的转移，这是中国社会对诉讼的基本态度。由于ADR是个包容性的集束概念，“虽然从表面上看，替代性纠纷解决方式是一个有序体系，但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法”。7在行政案件解决中激活司法ADR，既解决了实际问题，又有利于避免当事人耗费财力寻求隐性成本过高的判决书，此又与中国的经济发展水平相适应。第三，行政案件立案后审理前判断型调解本质上是司法ADR，它是一种以诉讼程序为依托的替代性纠纷解决，由法院规范着ADR的合法性，这符合中国期望以行政诉讼维护行政法治的目的。8

二、“行政案件立案后审理前判断型调解”与本土语境的自洽性：历史传承与现实需求

（一）“行政案件立案后审理前判断型调解”承续了“官批民调”的传统

传统调解分为官调、官批民调与私调。官调是审理后判决前调解，官批民调则是案件进入国家司法权视野后官府“着宗族调解”、“看乡党调解”，官府对案件处理只提供原则性指导和确认协议效力，它是借重堂上官威和堂下民间力量的调解。

追求无讼是中国传统社会强调调解的原因。无讼乃中国传统社会倾力谋求之治道境界，在人类身处资源稀缺、需求具有同质性的竞争社会这一根本性和基础性前提不变的情形下，为谋求无讼境界，其方法不外乎降低争讼率。而如何降低争讼率，各流派各学说观点不尽相同。儒家重教化，认为德礼之教优于刑政之治，其试图从人面对利益之争的态度这一变量上减少争讼率；墨家的治理方法是“尚同”，认为“一同天下之义是以天下治矣”，即人人奉行无差别的生活理解，则人类社会良善秩序得有维持可能；法家则有以刑去刑，以杀止杀的思想，其精神气质是为追求无讼在方法上的变种与极端。

抑制诉讼是中国古代社会将讼争导向调解处理的策略。一方面，官府以对“狱讼率”、“争讼率”这一类考评指标作出策略性的处理来表明政治清明，如推出“不得已”的择日准讼制度，唐朝规定有“务开日”，明朝规定有“放告日”、“词讼日”，清朝规定有“止讼期”，即通过诉讼时段的禁放来直接降低争讼率。诉讼时段的禁放提高了诉讼成本、增加了诉讼难度、消磨了当事人诉讼意志，进而间接地降低争讼率。另一方面，官府通过淡化是非来抑制诉讼，如海瑞在他的《淳安政事》论及“四六息讼法”，即“与原告以六分理，亦必与被告以四分理；与原告以六分罪，亦必与被告以四分罪。二人曲直不甚相远，可免忿激再讼”。9

现代人在知悉古人举讼伸冤之难后，多有不解，其实府官狱吏并非全无道理。因为他们认为，在熟人社会中，“所欲讼者，非亲即友，时过气平，往往悔之。若官随时收呈，则虽有亲邻，不及劝阻而成讼矣。一经官讯断，曲直分明，胜者所值无多，负者顿失颜面，蓄忿渐深，其害有不可胜言者”。10官府希望百姓不要轻易涉讼的理由在于，官府正式之判定是对亲族、乡党关系的伤害，官判之后，少有修复，多世代为仇。但官府的“良苦用心”未必能被理解，其所表现出来的应付推诿态度极易激起民变，盖因民不能讼于官必将讼于天。因此，为实现民情梳理顺达的治理功能，个别案件官府也会准讼，不过准讼必以息讼过滤，“其有讼者，亦须先谕以息讼，或令乡保处和，不和则以速讯为善”。11息讼是防止走向禁讼与任讼两个极端的折衷，这是因为“禁讼则民有抑郁之情，任讼则民有拘系之苦”。息讼之法，有私调、官批民调及官调之分，私调者，即诉诸乡党邻里斡旋调停，如仍未平息了结，则进入官批民调。官批民调是告官后，在官方意志的晓谕下，民间力量根据官府的指导意见，结合乡土风俗、宗族习惯展开的调解。息讼之后，“需缔结和息状，如甘结、甘罚约等息讼字据”，12此类息讼字据可以作为官府强制执行的依据。因为私调案件在结案上不具有终局性，而官调只是为了避免判决，已无节减司法资源和使百姓自觉畏讼的实际效果，所以调解案件主要集中于官批民调领域。行政案件立案后审理前判断型调解与官批民调极为相似，在调解中，都重视司法官的启发晓谕作用，官府和法官接近于裁判意见的建议为协议内容设定了底线，当事人在法律的背景下权衡取舍。

（二）“行政案件立案后审理前判断型调解”有利于回避中国恶劣的司法环境

在中国，对于涉讼百姓来说，获得判决书是一个极其艰难的过程，判决书不啻为弱势群体的昂贵消费品。所谓的昂贵，不是说诉讼费用高昂，而是指另外三个因素。首先，法官对法律缺乏信仰，职业操守面临着被物质利益引诱而丧失的可能。其次，诉讼的成败取决于当事人能否娴熟运用法律程序和使用法律语言，法律知识的专业化带来的壁垒将弱势群体推向必须购买法律专业服务的消费者地位，而且由于律师执业环境的恶劣，他们为求胜诉而不惜与法官形成共谋。最后，行政机关为了在诉讼中不败诉，以虚列公共支出的名目，支付了与原告类似的潜规则费用。在这种缺乏伦理与规则的法律消费环境下，弱势群体“走进法院”无疑是下策，涉入其中必有深深的隐痛。判决的结果根据法律规定即使清晰可辨、一目了然，百姓承担的隐性诉讼成本却完成了一次向利益链条上的诸多公权执掌者的再分配。

在行政诉讼中，尤其在激烈对抗情绪下积极谋求正确之判决而不是适当之判决时，举讼百姓必会利用“举家体制”来维护自身尊严。中国社会具有深层的聚合联结结构，讼事一开，原告即调动一切资源，遍寻整个家族可资利用之人脉关系而全力对抗；被告也会利用其独特公权力机关身份获得各种条件，与原告相较量。由于判决结果可预测性差，涉讼双方都必须把那些案外因素作为不得不考虑的刚性外生变量，充分考量自己对案外潜规则的抵消能力。行政案件立案后审理前判断型调解为当事人双方不至卷入一场没有赢家的对抗，提供了最后一次妥协的机会。

三、行政案件立案后审理前判断型调解的功能特质：接近“司法正义”的ADR

（一）“行政案件立案后审理前判断型调解”以解决纠纷为基础目标

解决纠纷是司法的原初性功能。在出现国家之前，司法的前身只是一种以判断为内涵的社会权力。“人不能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，人民将失其治安，裁判者，平争讼而保治安者也。”13人是借助群居方式适应自然法则的，因此单个个体表现为合作的本能与自利的本能两个面相。自利的本能决定了人与人之间的竞争性关系，竞争关系的个体因利益冲突发生争讼时，为避免彼此之间对等伤害能力导致的后患而选择请求第三方裁断，这就是司法的起源。因此司法的前身即裁判是基于维持人类和谐共存的的需求而产生的，其裁判的正当性源于争讼方的信赖请求，裁判的依据是根据事情本身的是非曲直与自然之理及人们的朴素的直觉正义观念。裁判方与利益争讼方没有利害关系是维持裁判公正性表面信度的基本要求。

第一个将司法权从社会权力性质纳入国家权力性质范畴予以论述的是孟德斯鸠。孟氏认为，司法并非以贵治贱或以制裁为快意，而仅以纠纷解决为限，在他眼中的司法权显然是一种非政治化的、以判断为手段、以解决纠纷为目的的社会权力。依孟氏之意，“司法权最传统的存在形态——市民性司法权则本来是一种与政治及权力之本质不兼容，自身既无意志又无权力的非政治性存在”。14可见，司法权本质上是一种市民性的裁判权，它是先于国家和国家权力而存在的一种社会权威。司法权是在国家与市民社会相分离后形成权力的过程中，从执行权中剥离出来的以国家名义行使的裁判权力。因此，被动、消极、中立、亲历性均成为原初状态司法权的本质特征，以符合其解决纠纷的目的。解决纠纷是ADR的最高和终极目标，但立案后审理前“判断型调解”体现了由司法权所反映的国家意志，尤其在行政案件中，规范行政权力在调解协议中处分行为的合法性使ADR中解决纠纷的最高目标追求受到动摇，然而解决纠纷之目的仍处于基础性地位。

（二）“立案后审理前判断型调解”以非讼形式满足“示法”的国家目的

司法从纯粹社会权力性质转变为国家权力后，司法作为对法律的执行也就相应地被认为是政治的后续，也就有了“示法”的公法责任。随着现代西方人民主权观念的深入人心，法律成为民意的最终体现，法律主治才能体现人民主权，因此严格根据法律的规定行使司法权被视为人民主权的制度保障，这就是西方形式合法性、严格规则主义法治发展阶段的重要理论内核。既然司法是对政治博弈结果的贯彻执行，司法审判就是民意的审判，然则司法的过程就是阐释民意、尊重和保护民意的价值取向的过程。严格规则主义的形式法治阶段实际上强调的是司法权具体化民意即“示法”的社会功能，制裁和救济都是司法“示法”与阐释民意的独特方式。法官对法律的忠诚也就是对民意的忠诚，也是法官赢得人民尊重的职业操守之一。正因如此，克制地选择依据狭隘的法律条文进行司法并不能被视为刻板与僵硬，在更深刻的意义上，司法克制是忠诚于民意的可靠保证。可以说，“依权力的意志性而言，它（司法权——笔者注）本质上却是一种附属性的权力，因而也是一种克制性的权力”。15

严格依法司法受到了社会法学、现实主义法学等新兴学派的诘难。批判者认为，法律的正当性是由立法的程序来保证的，而不是由其正确性来支撑的。也就是说，通过民主程序产生的法律可能只是集体的误判，因为法律是民意的逻辑传递，但民意只是显示偏好集合，而不必然正确。而且，法律尤其无力保护那些不能将自己的诉求上升转变为法律的弱者和少数人的利益。因此批判者倡导法官作出“有思考的服从”，16排除拉德布鲁赫所说的“法律的不法”，引导法官基于法律目的、社会效果、个案正义创造性地司法。但裁判因案而异不应常态化，常态化的因案而异裁判将损害实证法、判例的约束功能。它将最终毁损实证法、判例达成共识的对话功能，使可通约的、与法律规定和判例相匹配的诚信诉求反而显得缺乏谋略，助长“讨价上天、还价入地”的不良劣习。纯粹ADR是一种激进的场域论，是因人、因地、因时、因事求得个案解决的妥当性。与纯粹ADR不同，在行政案件中，法官介入立案后审理前判断型调解后，其给出的近似于裁判意见的调解建议是一份建立在感性基础上，披着柔软外衣的标准化答案，代表着法律适用中追求普遍化、客观化的“示法”目的。

（三）“立案后审理前判断型调解”体现了司法整合社会的能动精神

司法能动主义第一阶段以美国宪法承认最高法院的违宪审查权为标志。基于对民主不信任的推断和独特的专业技术判断能力，以马伯里诉麦迪逊案经典判例为历史基础，美国的司法权取得了违宪审查权，此即为学界津津乐道的司法能动主义划时代的历史事件。司法能动主义的第一个阶段的特征仅限于司法态度的积极改观，法院开始有目的地主动影响社会。司法能动主义的第二个阶段指的是由霍姆斯、庞德以及当代波斯纳等人所倡导和主张的，以实用主义或现实主义为其哲学基础的司法能动主义。元照英美法词典对“司法能动主义”的解释对该第二阶段的特征作了概括：“司法能动主义是指一种司法理论，它鼓励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果。”17

司法能动是司法服从于政治目标、社会目标的功能性扩张。纯粹判断权获得国家权力资格也必须遵循权力被主流价值观、政治理想所型塑的运行逻辑。国家权力关怀权利的重要途径在于通过司法维护及再生产和平良善的生活秩序。司法克制对应于司法权纯粹的判断特质，司法能动对应于司法权整合、巩固社会团结协作的使命，前者是着眼于发生学机理的研判，后者是在前者基础上的一个推进，是适应社会变迁的现实需要。虽然在法律体系、法律规则的概念逻辑构造内，司法权只有克制才能与司法原理自洽相融，但站在法社会学、法人类学、法经济学的视角，法律判决非孤立之现象，司法权亦非特立独行和不可兼容的异类，其承载人伦且身负使命，而非冷血理性的“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”18的判决生产流水线。行政案件立案后审理前判断型调解是法官跨出法庭审理的门槛，在诉讼的端口通过诠释辨析法律规则的含义，阐明司法政策，预测审判结果，引导当事人妥协、合意，避免走向正式的对抗，这就体现了能动司法修复社会关系与整合社会的旨趣。

（四）“立案后审理前判断型调解”符合正当结案的司法逻辑

“在现代诉讼制度下，裁判的方式事实上有两种：依据事实进行裁判与依据证明责任进行裁判。”19司法裁判依据的事实只是一种法律的真实而不是客观真实，因为司法救济的事后性决定了发现客观真实极具困难。裁判者的认识都是历史认识，是对已经发生的事实通过证据予以还原，让证据说话，以证据展开对事实的描述。然而，证据的完备性、真实性可能存在欠缺，即使依据严格的形式逻辑推导也只能得出排他的结论而不是唯一的结论，也就是说，诉讼证明活动也只是一种或然性的推断，而不是导向确凿无疑的事实。况且，证据作为活化石的同时，也展示着其有沉默无言及可能被误读误用的全部缺陷。因此，达马斯卡才概括出英美证据法的一个重要特征是“法律对错误运用证据的极大的敏感性”。20另外，司法资源的稀缺性也决定了发现案件客观真实可用司法资源的有限性。如果废除所有的法定证据规则、失权效制度而选择穷尽所有的资源手段接近案件客观真实，即当案件客观真实性优先于法律真实时，那么，这种司法制度安排是极端令人不安的，因为案件中的一切偶然性都将导致案件客观真实被发现、再现的困难，这也将必然导致正确结案与及时结案的困难，从而使社会生活始终处于动荡之中。如此，作为探寻真实的认知逻辑与作为服务于裁判的证明逻辑之间便产生了不可避免的紧张。司法裁判依据的事实只能是一种法律的真实，不过是诉讼规则与证据规则规制下产生的法律真实，以便赋予裁判正当性。在诉讼活动中，当案件事实出现真伪不明时，以证明责任作为判决依据可满足裁判的正当性。

行政案件立案后审理前判断型调解中法官给出的“判断型”调解建议的正当性，与诉讼活动中处理裁判依据与裁判正当性关系的方式有异曲同工之妙。立案后审理前判断型调解中的判断依据为案件事实与合意。事实是分清是非的前提，合意体现处分原则。ADR有三个特点：手续简洁；以纠纷解决为导向；当事人就利益分配为真实意思表示的合意。在ADR中，关注的焦点发生转移，查明案件事实、分清是非的价值被ADR的三个特点所遮蔽了。对于案件事实，司法ADR中的调解法官既凭借其职权探知事实而又不限于事实，此与诉讼中追求客观真实止于法律真实的态度相类似。在案件事实真伪不明时，诉讼以证明责任作为判决的正当性依据，而在司法ADR中事实查明困难时，以合意作为纠纷解决的正当性依据。立案后审理前的行政案件立案后审理前判断型调解是在基本满足查明事实、尊重合意基础上的正当结案。

四、以争点整理程序为依托展开“行政案件立案后审理前判断型调解”

（一）行政案件立案后审理前判断型调解的范围

我国行政诉讼中不适用调解的刚性规定过分强调了司法权“示法”和整合社会的国家目的，却忽略了司法权的首要目的在于解决纠纷。行政诉讼法强制性地规定行政案件不适用调解结案，其本意在于对“公权力不可自由处分”公法原理的尊重，但这违反了司法以解决纠纷为主旨的更高位阶的原则，即走入了以小逻辑规定大逻辑的悖论。既然行政诉讼法强制性地规定行政案件不适用调解是为了防止公共利益被行政机关任意处分，那么问题也可转化为：不是不可以调解，关键是调解什么和怎样调解可以克服行政诉讼调解结案遭遇的合法性障碍。

行政机关愿意接受法院调解的情形有四种：一是避免因羁束行政行为存在合法性瑕疵被判决败诉的结果；二是避免裁量行政行为因违反“wednesbury不合理”21或违反一般不合理，如滥用职权、行政处罚显失公正达到违法的程度被判决败诉的结果；三是在行政规制领域被行政机关首次判断权所覆盖的事项，或者没有法律上的可判断性的事项，当事人起诉时被法院裁定不予受理、驳回起诉，当事人又不断滋扰原行政机关或不断上访的案件，行政机关出于同情或息事宁人而变通让步；四是行政机关虽然自信行政行为合法，却担心由于相对人的起诉、上访而成为舆论关注的焦点可能产生不可预计的后果。第三种情形和第四种情形在法律上可以不予考虑，那么行政案件立案后审理前判断型调解实际上只适用于违法行政行为。22

在行政案件立案后审理前判断型调解中，行政机关实际上处分了公权力的效力，违法行政行为的公定力、拘束力、执行力在非依外部法定程序、法定机关的撤销、变更的条件下，被行政机关的自律行为所切断，退回到合法状态。应当说，公权力不可处分不是禁止行政机关对违法行政行为进行自我纠错，并对其效力作出处分，使之回归合法状态，而是指行政行为退回到合法状态后，行政机关继续妥协退让、放弃职责，从而损害国家和社会利益。如果否认行政机关自我纠正的合法性，那么《行政诉讼法》第44条第1款关于“被告认为需要停止执行的”可以停止执行原具体行政行为的规定也就没有意义。

（二）建立争点整理程序引导“行政案件立案后审理前判断型调解”

争点整理程序本属于诉讼管理之环节、流程，通过该诉讼管理程序可使案件争点及证据披露达到可集中审理之高度浓缩状态，以防止争点、证据随时提出。在审前程序中设置争点整理环节既可以为庭审的集中审理作准备，又可以使争讼双方对自己和对方的攻击防御手段形成对比性认识，为调解、和解中的妥协提供认知基础。笔者认为，以下两点需要重申。

第一，通过争点固定、证据披露，促成“行政案件立案后审理前判断型调解”。

在美国，根据《联邦地区法院民事诉讼规则》规定，召开审前会议有五个目的：“（1）加速处理诉讼；（2）及早建立连续控制诉讼的管理体制，以免因缺乏管理而拖延诉讼；（3）减少不必要的审理前活动；（4）通过更全面的准备提高开庭的质量；（5）促进案件和解。”23美国审前会议的前四个目的体现诉讼管理，最后一个目的体现诉讼宗旨。“司法实践中最先出现的审前会议的主要内容最初并不是为庭审作准备，而是和解。即法官在诉答终了后传唤当事人整理主张，试行和解。”24日本在1975年之后，由于案件数量剧增，“法官补充法的漏洞的裁量化倾向增强，实务界开始对和解采取积极的看法，认为判决正显示了法官说服力的不足。20世纪80年代后期‘辩论兼和解’的改革更是将法官在争点整理过程中积极寻找和解的机会作为重要目标”。25

在我国，运用法庭调查与法庭辩论完成争点整理会产生两个弊端。其一，损害了集中审理原则。当事人争点的不断修正与证据的随时提出，使诉讼冗长繁复，使当事人庭外活动增加，案外因素影响增多。其二，促成当事人谋求完全正确而非基本正确判决的心态，使缠讼诉累自然而生。由于案件已走向了庭审，双方当事人致力谋求唯一正确结果的坚定意志使妥协、对话、示弱皆无可能。尤其是行政诉讼中的被告，一旦进入正式的诉讼程序，行政首长以公共财政为后盾追求胜诉之意志尤其强烈，因为败诉影响的可能是个人政治仕途。但在审前争点整理阶段则完全不同，争点整理伴随着证据开示实际上能使当事人双方利用该制度平台知己知彼，且由于案件没有进入公众视野，当事人的行为可控制在理性辩论范围内。争点整理是一个当事人之间争讼要点不断浮现、明确、修正的过程。主持审前争点整理程序的法官要不断地发现两造攻防诉讼请求与其真实利益之间的联系强度，比较出核心利益与可妥协利益，寻找ADR的机会。

在行政诉讼案件中，审前建立争点整理程序需要完善三个内容。其一，实现《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）与《行政诉讼法》的无缝衔接。《若干规定》第1条规定：“被告应当在收到原告起诉状副本之日起10日内，提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”据此，如果被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，人民法院可以迳行判决被告败诉。关键是《行政诉讼法》第43条的规定减弱了这种强制性的不利后果，即“被告不提交答辩状的，不影响人民法院审理”。因为“不影响”的内涵比较模糊，而《行政诉讼法》的效力等级又高于《若干规定》，所以，司法实务选择了有利于被告的解读。司法实务扩大了关于“不影响”的立法目的，它一方面将被告不提交答辩状扩大到“不提交答辩状不提交证据”两种情形下不影响审理；另一方面，“不影响”本来是指不影响诉讼程序的进展，司法实务将其扩大到不影响法院根据查明的真实情况作出裁断。即在被告不提交答辩状、不提交证据时，法院依据法院查明的案件事实进行审理判决；在行政机审前不提交证据，但在庭审时提供证据的情况下，依据庭审时提交的证据作出裁断。司法实务中的这种做法实际上是一种强职权主义的思维模式，虚化了证据法的举证规则。其二，明确原告不在庭审前或人民法院指定的证据交换日提交证据的责任后果。《若干规定》第7条规定：“除原告有正当事由申请延期提供证据，并经人民法院批准外，逾期提供证据的，视为放弃举证的权利。”在行政诉讼中，原告对事实部分负担初步证明责任，原告对事实部分负担初步证明责任实际上担负的是诉讼程序推进责任，原告不举证则诉讼程序无以推进。原告对事实部分负担初步证明责任应该属于立案前要件审理阶段的事项，在该阶段原告不举证，则应认定为不符合起诉的条件裁定不予立案，因此，原则上不存在“原告不在庭审前或人民法院指定的证据交换日提交证据”情况的发生，如果有，也不应该是“视为放弃举证的权利”的责任后果。其三，达到强制证据披露的充分性。在强调严格规定原被告不举证确切责任后果的同时，也需要进一步确定原被告在审前证据开示的内容。只有规定没有在审前程序开示的证据不能在庭审中被采信，原被告在审前的证据开示才不会流于形式，才能杜绝行政诉讼中“证据突袭”等不当诉讼行为。

第二，通过扩大案件结果选择结构，促成“行政案件立案后审理前判断型调解”。

争点固定伴随着证据强制开示为案件的审理判决结果提供了预测。预测的结果将会帮助当事人作出决策，使当事人规避极端。

在案件进入庭审前，原告仍然存在三个选择：A.撤诉，忍声吞气，维持现状，接受被损害的事实；B.接受法院的判断型调解；C.举讼，为权利而斗争。而选项C又包括两种可能：其一，举讼且胜诉，正义得到伸张；其二，起诉后败诉，败诉后再上诉，上诉败诉后再上访。对于原告来说，C选项中的第二种可能是最糟糕的结果，但原告的幸运指数并不必然低于平均水平；C选项中的第一种可能虽然为最佳结果，但原告的幸运指数并不必然高于平均水平。只要原告对自己的幸运指数保持不侥幸、不悲观的客观心态，则B项选择优于A、C选项。对于被告而言，它也有三个选择：X.应诉，获得判决支持；Y.接受法院判断型调解；Z.败诉后上诉。被告的风险在于败诉及由败诉给行政首长带来的不利后果，这时风险厌恶与规避极端的原理可能发生作用，行政机关愿意接受法院的判断型调解。在审前争点整理程序中，由有法律技术权威的法官给出了一个替代选择B，因此原被告双方倾向于选择B。因为替代选择进入了选择结构，扩大了选择框架，该框架将会发生作用，“使一个被偏爱的选择，能最好地被构造成一个折中的选择”。26B项选择项正好处于选择集的折中处，因此原则上应构成原被告共同偏爱的选择。

注：

1参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2002年版，第54页。

2棚濑孝雄把调解的具体形式还分为“把调解处理过程的展开和具体合意内容的获得都尽量委诸于当事者自身选择实现的交涉型调解”、“强调共同体连带性的教化型调解”、“以脱离与审判的关系为前提的治疗型调解”。

3转引自唐德华主编：《民事诉讼理念与机制》，中国政法大学出版社2004年版，第443页。

4有些学者把立案后审理前的调解称为诉前调解，但该“诉前”与未立案的“诉前”从字面上较难区分；有些学者把立案后审理前的调解称为诉讼上调解，但“诉讼上”调解与审理后判决前的“诉讼中调解”也容易混淆。

5沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第304页。

6See：Laurence Boul le,ADR Appl ications in Administ rative Law,Acta Juridical,1993.转引自余军：《私法纠纷解决模式在行政法上的运用——替代性纠纷解决（ADR）之理论原型、妥当性及其影响》，《法治研究》2007年第4期。

7宋冰：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲集》，中国政法大学出版社1998年版。转引自杜闻：《论ADR对重塑我国非诉讼纠纷解决体系的意义》，《政法论坛》2003年第3期。

8王亚新认为，在日本民事诉讼中，当事人起诉后，法院可以依职权交付调解的程序强制和调解中否定辩论主义实行职权探知的特点表明法院主导的调解具有强制性加强，合意性减弱的趋势。见王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第183-192页。

9参见《海瑞集·禁革积弊告示》。

10转引自龚汝富：《明清讼学研究》，商务印书馆2008年版，第32页。

11[清]盘峤野人：《居官寡过录》卷一《狱讼》，载刘俊文等编：《历代官箴书集成》，黄山书社1997年版。转引自龚汝富：《明清讼学研究》，商务印书馆2008年版，第30页。

12龚汝富：《明清讼学研究》，商务印书馆2008年版，第39页。

13沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2235页。

14、15林来梵、刘练军：《论宪法政制中的司法权——从孟德斯鸠的一个古典论断说开去》，《福建师范大学学报》2007年第2期。

16赫克语，转引自周婧：《一种批判的法治理念——昂格尔对司法功能与方法的重构》，法律出版社2010年版，第113页。

17薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2008年版，第748页。

18范忠信：《中心法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第212页。

19吴宏耀：《诉讼认识论纲——以司法裁判中事实认定为中心》，北京大学出版社2008年版，第23页。

20Mir jan R.Damaska,Evidence Law Adrif t,Yale University Press,1997,p.24.转引自易延友：《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，北京大学出版社2010年版，第42页。

21“wednesbury不合理”为格林法官首创，是指行政行为明显荒谬，极其违反逻辑或公认的道德准则。

22关于这一点，行政法学界争论颇大。

23白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第208页。

24参见王琦主编：《民事诉讼审前程序研究》，法律出版社2008年版，第213页。

25赵泽君：《民事争点整理程序研究——以我国审前准备程序的现状与改革为背景》，中国检察出版社2010年版，第224页。

26[美]凯斯·R·桑斯坦：《行为法律经济学》，涂永前等译，北京大学出版社2006年版，第4页。