论立法修辞的要素**本文为2010年度国家社会科学基金一般项目“法律修辞学的理论与应用研究”（项目编号：10BFX007）的阶段性成果。

武飞

（山东大学威海分校法学院，山东威海264209）

在现代国家中，法律成为建立和维护社会秩序最重要的因素之一。早在古希腊，亚里士多德就提出法治概念最重要的内涵就是人人守法，而且人们遵守的法律是制定良好的法律。1立法质量的高低事关一个国家法治建设的成败。那么，立法者2如何才能制定出良好的法律，从而获得人们的普遍遵守呢？

根据法律商谈理论，法治理论有一个关键性的问题没有回答，就是法律本身的正当性问题。“合法律性”本身不能为法律自身提供正当性依据，自然也不能作为人们自愿遵守法律的理由。那么，法律的正当性应如何建立？哈贝马斯认为，法律的正当性，并不是来自于主权者的命令，而是建立在商谈和论辩的基础上的，即应以基本的共识为基础。在这一点上，商谈理论与新修辞学是殊途同归的。3作为新修辞学的代表人物，佩雷尔曼也认为，单纯的暴力不仅不能成为良法的理由，而且还会使立法权威的地位岌岌可危。当立法者认识到他所制定的法律并未达到不证自明的程度，而且立法也不能武断地强行通过时，他必须提出充分的理由，使民众得以自愿接受。4而通过提供可信的理由进行说服正是修辞的功能所在，如此，立法过程也为修辞的运用提供了广阔的空间。新修辞学本身就是一个“跨学科的研究领域”，将修辞与立法学结合，对于我们探讨提高立法质量，从而提升作为立法成果的法律自身的正当性，或许是一条可探索的进路。

一、何谓立法修辞

当今学界关于修辞概念的阐述可谓迷雾重重。学者们从不同角度对修辞进行了界定和研究。例如，Bitzer和Black将修辞界定为“象征或象征系统借以对信念、价值、态度和行为产生影响的那个过程”。5伯克认为修辞是“人类施事者通过词语的使用促使其他人类施事者形成一定的态度或采取某种行动”。6当代行为主义修辞学家杰拉德·豪斯（Gerald A.Hauser）认为修辞是一种力图促进社会合作和实现人类自身价值的交际行为，是有意识地在相对短的时间内取得预期效果的言语交际，是为了促进社会合作而对语言符号的运用。7我国学者邓志勇将修辞界定为“对可利用的明智地处理社会问题的话语手段的寻求”。8

虽然这些定义不完全相同，但学者们在对修辞概念的界定中表现出了共同性，即修辞不再仅仅被视为一种语言表达的技巧，它们已经将关注的重点放到对人类相互行为的研究之上。修辞学的这种发展与语言学的转向具有密切联系，正是在语言学尤其是语言哲学的关照下，修辞获得了超越纯粹语言、超越工具技巧的内涵。虽然新修辞学与语言学关系密切，但从西方修辞学的发展历程来看，修辞学与语言学似乎却有渐行渐远的趋势。“修辞学界作为一个整体倾向于将语言学看成是与自己存有深刻而带根本性分歧的异己学科。”9可见，修辞理论虽然一直都在关注语言的策略性使用，但其已经超越了单纯的语言使用技巧。人们已经形成共识，修辞不仅仅是语言上的修饰，它更重要的作用在于促进人们在思想上接受论证者提出并争取相对方接受的论题。从这一意义上说，修辞是一种实用的技术和方法，它主要并不是进行文体、文采的研究，也不仅仅是一种修饰语言的艺术或者技能，而是一种说服人的手段或技术，它挖掘了语言中所蕴含的巨大力量。

在这一前提下，修辞范围究竟有多大，学界仍论争不断，上世纪九十年代形成了大小修辞理论的论争。简单来说，赞成“大修辞”者往往将目光投向“一切象征和语言的应用”，认为“所有说服性行为都是修辞行为，一切象征和语言的应用都是说服性的，因而都具有修辞本质”。大修辞理论其实是将修辞上升到本体存在的高度。而提倡“小修辞”者则认为不应该把什么都看成是修辞，如果这样世间也就不存在任何“非修辞”，这就会造成修辞无所不在却又什么地方都不存在的吊诡局面；而且，从学术评估的角度看，修辞研究的涵盖面越广，它的功能也就会越小。10由此，根据大小修辞理论所确立的定义模式，狭义的修辞主要是指一种使用语言的技巧和方法，是对语言的加工活动。具体到立法修辞则是指立法者根据制定规范的需要，选择、配置最佳语言形式，提高表达的准确性，并借以增加表达效果的活动。广义的修辞则不仅是文本上的修辞手法，还包括逻辑推理以及立法过程中所有用以增强说服力的手段。如果我们把立法的过程认定为生产法律产品的过程，那么立法修辞则是这一产品的外包装和促销手段。在此，本文将取修辞的广义范围。立法修辞就是指立法者在制定法律的过程中为获得人们对法律内容的认同而采取说服性手段的行为，这不仅包括立法者对立法语言的选择、加工、润色，还包括立法者为在立法论证、立法报告以及其他立法过程中所使用的说服性方法和策略。立法修辞不仅是立法过程中语言的使用方法和技巧，也是一种理性论证说服的方式。

笔者虽将立法修辞概念的外延界定得比较广泛，但其与所谓的“大修辞”仍有所区别。立法修辞是一种提升立法质量的方法行为，并没有其成为一种本体的生存方式和状态，即区别于本体论的修辞学。因为，过于夸张的修辞无助于我们理解修辞的本质。11当我们讨论法律领域的修辞方法时，把修辞视为与其他方法并列的一种具体方法更为妥当，这样一来就可以将修辞行为与其他行为区分开来，也使得法律更具可操作性。

为了使立法修辞的内涵更加明晰，我们有必要将立法修辞与相近概念立法技术进行基本的区分。关于立法技术的概念，学界普遍认为，其可以进行广狭两种意义上的界定。狭义的立法技术主要是指“法律的内部结构和外部结构的形式，其主要包括三个方面：立法结构技术、立法表达技术、立法系统化技术”。12广义的立法技术则包括“立法机关的组织技术、立法程序的设计技术、法律构造技术和立法结果的评价技术”。13有的学者还认为，立法技术本身并不仅仅是立法技术的应用问题，其也包含立法的技术伦理问题。14由此可见，从概念的内涵和外延上来说，立法技术涉及多个层次，而立法修辞则主要是语言方面的，而且主要是借助于书面语言实现的。然而，立法修辞虽主要借助于语言，但是其并不能等同于立法过程中语言的使用技术，因为它以获得公众对法律的接受为最终目标。可见，立法修辞与作为立法技术的立法语言表达技术具有重合之处，但是其在更广泛的范围内有不同的内容，或者说各有侧重。立法修辞强调其作为一种实现说服、达致“同一”目标的方法和策略，而立法技术则强调其具体的操作。立法者通过立法修辞以增强待颁布法律文本的“正当性”，并期望以此来获得人们普遍、一致的信仰与服从。

二、权威：立法修辞的起点

法律作为人类的一种社会行为规范，突出的特点就在于国家强制性，但是，随着立法民主化的趋势日益加强，现代任何法治国家都无法单纯依赖国家暴力来保证法律的实施。法律要获得良好的实际效力，必须获得人们的心理认同和接受，这便是立法修辞要做的工作。那么在选择具体的修辞方法之前，我们应如何看待立法者背后的国家强力，从立法修辞的角度来说，这种强力带给了立法者怎样的处境、立法过程中的权威会成为修辞的障碍还是优势等问题，正是我们需要首先面对的问题。

对立法的权威我们可以分为两个层面，一是立法者作为法律制定者的权威，二是立法内容的权威性。从权力来源上说，作为一项民主性的权力，可以认为立法者的权威来自人民授权，立法权是一项民主权力，其一旦成为国家权力，也就具有了强制特征。作为立法者的立法成果的法律，一经作出，也具有了法律上的约束力，也具有了特定的权威。但是立法内容的权威与立法者的权威是不同的。如果套用弗里德曼关于权威分类的理论，立法者制定法律的权力是首要的合法性权威，它无需提供理由。但法律内容的权威性，是一种派生性的权威，它们需要有充足的理由证明自己的正当性，或需要表明与更高的权威或更高的合法性之间存在某种联系。而这样的一种联系是需要借助于带有理由的意见来表达的。15在此，我们已经明确，我们要求立法修辞所工作的领域主要不是论证立法者立法权的正当性，而是论证作为立法成果的法律本身的正当性或者其与首要权威之间的关联。这样，我们也能够理解为什么一些学者在权威能否作为修辞的起点上存在争议了。

根据汉娜·阿伦特的观点，权威的本质特征不是别的，恰恰是“与说服不相容”。用她的话说，任何情况下只要人们就任何宣认“提出理由，权威就靠边了”。16美国当代学者布鲁斯·林肯把这一点讲得更为透彻：“当人们要求权威进行自我解释而权威对此的回应是认真举出[关于自己为什么应该被尊为权威的]理由，而不是断然再次坚持自己[的权威地位]，它在这么做的那一瞬间马上转化为说服（或说服企图），不再成其为权威。”17其实，权威与说服是不矛盾的。只要我们不将立法仅仅视为国家权威的宣示，其追求公众的认可和接受就是应该追求的目标。很多时候，权威本身还是作为说服手段的修辞策略中的积极因素。在亚里士多德的《修辞学》里，他将修辞者的“人格”作为修辞的首要手段。18亚里士多德这里说的“人格”主要是指修辞者的人格威信。在现代法治国家，立法主要是一种民主性权力，立法者大都是因具有优秀的品格和突出的能力而经由民选而产生的，由此我们可以推论，他已经具有了亚里士多德说的人格威信。同时我们也发现，立法者的人格威信与“权威”可能是无法严格区分的，因为我们无法作出这样的论断，即立法者之所以具有人格威信仅仅是由于他的品格和能力，而与其掌握的立法权无关。正是在这一意义上，有学者认为，威信本身就是由权威和可信性两部分构成的。19

在这一问题上，学者布迪厄走得更远。他将权威视为说服过程中最重要的因素，认为言辞具有的或者发挥的任何力量都是外加的而不是内在的，这一力量的大小取决于发言人从所属社会机构得到多少“授权”，而发言人所获代理权的多寡又是由他在所属机构中享有的社会地位决定的。如果某一施为言语“出自一个‘无权’说这话的人之口，它注定不能成功”。因此，所有有效的说服手段事实上都已先已得到授权，或者归根结底地说，都是话语权威的不同表现形式，说服离不开权威。20当然，如果把修辞的成败最终仅归结于权威问题，可能是过于简化了修辞过程，但这也从一个侧面表明，立法者拥有的权威不仅不会成为说服的障碍，而且还可以帮助其增强说服的效果。

在拥有了特定的权威之后，在立法过程中，立法者还可以通过特定的技术，提升立法本身的权威。例如，在法律文本的语言表述中，经常使用肯定句式中的长句和复杂句，这不仅是因为这种句式容量较大，易于达到表意周密的效果，还在于这种句式有表意明确的效果，正好能体现法律规定不容商量的权威性。21一个更为突出的例子，我国的很多与宪法关系密切的法律都在第一条写明“根据宪法，制定本法”。在一个国家中，宪法作为根本法，具有高于其他法律的优越地位，它提供了制定其他法律的基础。“根据宪法，制定本法”的表述不仅是承认宪法作为一国根本法的母法地位，更是表明本法与宪法之间的关联，从而提升自身的权威性，继而获得社会接受的可能。事实上，无论法律条文中是否写了“根据宪法，制定本法”，其内容都是不能与宪法相抵触的。我国《婚姻法》中就没有写“根据宪法，制定本法”，但是我们通常都不会认为其涉嫌违宪，因为其内容是符合宪法的。在这一意义上说，“根据宪法，制定本法”本身就是一种提高立法认同度和正当性的修辞策略。这种立法的方法不仅现在有，根据哈耶克的说法，“用一项更高级的法律支配常规立法的观念，乃是这一渊源极为深远的观念，在18世纪，此更高一级的法律通常被认为是上帝之法、自然之法或理性之法”。22

虽然权威对提升立法质量具有重要的作用，但很多时候，单纯的权威并不能成为正当性的理由。“正如权威观念在此前就已经表明的那样，它既不能满足人们对建立一种完美无缺而又恒定不变的法律的欲求，也不足以向人类证明这样一个道理，即由于法律赖以为基础的某种东西要比人的意志更稳定，要比人们实现公平待遇的欲求更恒久，要比人类的智慧更值得信赖，因此它可以要求人类完全且无条件服从。”23因此，立法修辞质量的提升还需要考察其他要素。

三、听众：立法修辞的中心

根据新修辞学的观点，交际的必要是修辞适用的前提，说话者所企图影响的人就是听众，修辞者应根据不同的听众采取不同的修辞策略。在此，听众的存在不是作为修辞的单纯受众，而是与修辞者一起构成了一对修辞关系中的双方主体而成为修辞活动的中心。

普泛听众和特定听众是新修辞学对听众的基本分类。普泛听众是在特定领域内的广泛群体，其特点是具有较为完备的知识和较高的理性，普泛听众也被称为理想听众；特殊听众则是处于特定语境中的听众，是实际言谈所直接面对的听众。与行政执法与司法领域不同，立法者面对的对象既是具体的，又是抽象的。我们可以将立法者所面对的听众称为“混成听众”，听众的成员在身份、地位、职业、性格等方面各不相同。“想要赢得不同听众的认可，说话者便须使用复合论点。”24要说服这样的复杂听众群体，立法者应首先对听众进行分类，然后根据不同的听众采取不同的修辞策略和方法。当然，这只是一种无法实现的理想状态。对不同的听众，立法者最终所能呈现的也只能是统一的规范文本。虽然立法者所面对的听众的确是一些有名有姓、有自己独特经历和思想感情的真实的个人，但立法者必须将其当作由一个国家内的一切“有理性”或“通情达理”的人构成的那个受众集合即“普泛听众”的成员来看待。25这样，立法者首先要关注的就是占据听众比例较大的一部分听众的意见，因为他们构成了“普泛听众”中的大多数。例如，在《侵权责任法（草案）》中，第五十八条使用了“医学文书及有关资料”这一概念，正式文本中则改为“病历资料”。很明显，后一种表述更为简洁且通俗易懂，有利于更广泛听众的理解和接受。

与此同时，对普泛听众的关注还意味着，立法者所建立的规范是普遍适用的，其对于特定社会中出于任何语境内的所有具有理性的人都成立，其具有一定的“真理”的性质。换句话说，诉诸普泛听众的修辞至少在理论上应该“使读者确信其理由的正确性是绝对和永恒的，它超越了一切具有地方性和历史性的偶然事态，所以是任何人都不能不接受的”。26如果立法者通过这种普世诉求成功地造成一种印象，即自己的论证具有“基于理性的不证自明性”27，或者具有超越时空因素的有效性，那就会给听众传达这样的信息，即他所面对的是不得不服从的真理，这样，虽然听众作为个人具有思考和选择的自由，但是他已认识到无需再对法律文本的真实性和正当性进行辨别，在这意义上来说，理性也具有给人施加压力的效果。28虽然任何立法过程的背后都有无数的伦理和政治的争议，但立法却不直接处理待决行为本身的善恶问题，在法律文本中也不对这些问题进行论证，而是以庄重而简洁的语言给我们传达这样的信息：无论政治或伦理上有何争议，法律的规定就是如此，而且本该如此。在这一过程中，严密的逻辑扮演了重要角色。“对普泛听众而言，最有效的修辞正是通过形式逻辑的证明。”29现代法治国家的立法，无不遵守严格的逻辑规则。立法者通过严密的逻辑使得立法的内容看起来更符合理性、更不容置疑。因此，立法者虽然没有办法根据特定的听众来采取最有针对性的不同修辞策略，但是，其抽象、简洁的语言风格会提升其整体的修辞效果。

此外，要获得普泛听众的认可，不仅需从修辞方法上着手，还应关乎立法的内容，因为关注听众的关键就是选择合适的共识作为修辞的基础。佩雷尔曼指出，说话者最为有力的支持，便是心理与社会上的惯性因素。此惯性乃是假定在没有反证的情况下，原本所有的态度——亦即表现出来的意见、亦即所喜好的行为，因为对于一致性的期待，或是来自于习惯的强制而使其在未来将会持续。30从社会学上讲，这种价值观是作为一种社会事实存在的。但是佩雷尔曼认为，事实不是某种客观的存在，事实的特性，就是人们对于某些特定的资料所具有的共识。从这一意义上来说，为普泛听众所认可，并且这种认同接受的程度已经毋需再予以强化的东西就是事实。31普泛听众所能认同的意见，其予社会法学上的意义，即是形成“压倒性社会优势力量”的意见。32要违背社会形成的共识，则就给自己设置了沉重的论证负担。佩雷尔曼认为：“谁要怀疑或批评什么，则必须告之其怀疑或批评的理由。进而言之，它对禁止漫无边际的怀疑提出了正当化的论证。据此需要证成的领域，在相当程度上是加以限制的。它并不要求对一切东西进行证成，所要证成的只是那些有理由加以怀疑的东西。这不仅意味着在相当程度上减轻论证的负担，而且它也使论证活动在根本上能够得以进行。假如不能以此为前提，就根本不可能开始进行论证（论辩）。”33这里我们就可以从侧面论证为什么当一个社会法律权威不足的时候，将风俗习惯写进法律是一种稳妥又明智的做法了。从习惯上升为立法，立法者就减少了自己的论证负担，因为一种行为方式一旦成为习惯，就意味着其已经具有了社会惯性，具有了一定程度上的正当性，更容易为社会公众所接受。

在立法领域，另一个受到特别关注的群体是精英听众。无论立法者采取什么样的修辞策略，他都没有办法真正完全说服普泛听众。在这样一个价值观越来越多元的社会中，任何一个东西想要获得普泛听众的接受是极其困难的。这时我们仿佛又回到了原点。既然普泛听众的接受是无法实现的，那么立法者还是需要把目光投向一些特定的听众。此时，精英听众就成为一个重要的群体。

事实上，对于立法者所发布的法律，普通民众可能根本无法真正理解其具体内容。而一部法律能否为大众所接受，很大程度上，依赖于大众对一些精英群体意见的跟随。这不仅是因为普通民众与立法者之间不具有充足的共识以作为交流的基础，还在于，要理解各个法律文本需要付出高昂的信息成本，毕竟，一个经过法科四年学习的学生都无法掌握所有法律。因此对普通公众来说，比较经济也是比较明智的做法就是跟从精英听众的意见。因为精英听众经常被视为一种典范，为了对自己的名声能够当之无愧，他通常持有某些观念确信，换句话说，精英听众能够为每个人来设立行为规范。在此，精英听众就成为被所有人遵从的先驱。34在大部分情况中，我们无法对所有的听众提出理由，而只能关注某一关键的个人或是关键的一群人。而这个人或这群人在特定的环境中，具有决策的能力。然而较为困难的是通常此关键人较不会轻易地表达其好恶或支持与否。35

正因为精英听众不会轻易发表意见，而且由于其对自身掌握信息的自信，他也不会轻易被说服。如此，我们就可以看到这样一些现象：大量的立法论证所针对的对象是精英听众，这些听众包括法律专家、政府官员，甚至人大代表。在立法过程中，我们会关注一些立法专家的论战，并自觉或不自觉加入其中一方的阵营。通常人们会认为，一部法律，如果在人大表决时以高票通过，法律学者们都认为这是一部好的法律，那么，公众也会跟着接受。因为公众在很多时候是没有办法作出独立判断，也没有发言权的。一个法律草案最终能否通过，很大程度上依赖于相关专家即精英听众的意见。这样，大量的立法工作是由精英听众或针对精英听众来进行的。例如，立法领域充满了法律术语，其中有些是晦涩难懂的，这些术语的使用，造成了一种专业壁垒，在精英听众和普泛听众之间形成了特定的距离，而这种距离是精英听众所期待的。36这一方面增加了立法过程与普泛听众之间的距离，从而使得立法过程具有了神秘感，另一方面也巩固了精英听众之间共识的强度，提升了精英听众在立法过程中的地位和权威。一旦这种权威被接受，那么追随权威就成为自然而然的事情。一个简单的例子就是，在《物权法》制定过程中，草案中出现的“建筑物区分所有权”概念因其晦涩难懂而备受争议。该法起草专家之一的陈华彬研究员曾撰文辩解，其重要理由就是这个概念已经被民法学术研究者以及立法者（至少是起草者）所接受。37我们看到，虽然这个概念可能连不熟悉民法的法学专家都不一定能理解，其还是被保留到了最终的法律文本中，这也表明，精英听众的确发挥了关键的作用。

根据新修辞学的理论，听众通常有两项特点：一是听众的多元性，二是听众与环境的密切关系。38因此在我们关注了听众的多元性后，还要考虑听众与环境之间的关系。也就是说，立法者要根据语境的不同随时修正修辞策略，以满足听众的需要。与其他修辞所不同，立法者与听众之间的互动是非常有限的。立法文本的写作过程中，立法者无法获得听众的直接回应，从而也就无法根据听众的反馈来选择后续的修辞策略。然而，这并不意味着立法的论述是纯粹单向的，立法者总是在想象中设定各种可能的问题，并在论述中一步步回答这些问题，从而在法律文本这样一种静态的中介中完成与听众的互动。在此过程中，修辞策略和技术就成为立法者从对听众的选择到实现听众接受之间的关键因素。

四、方法：立法修辞的关键

如前所述，选择适当的听众并不意味着已经获得听众的认可，要说服听众，立法者必须结合语境来采取适当的修辞策略和方法。从某种角度来说，立法本质上就是要把复杂的社会事实分成很多类，同种类的事实会导致同样的法律后果。那么，哪些事实需要归为一类，而哪些事实需要分开，则需根据修辞目的来选择。这一过程其实也就是构筑认同和区分的过程，这是修辞最基本的作用方式。现实社会中并不存在完全相同的事实，对于两件事情，如果我们说它们在本质上是一样的，则往往内含着它们在事实上是不同实体的吊诡含义。39对这两种事实究竟描述为“结合”还是“分离”，就需要按照具体修辞的情境来决定。

佩雷尔曼将修辞的方法主要分为两类，即结合类与分离类。所谓结合类，乃是将原本分开的原素予以组合，并使我们得以建立其间的一个结合体，而其目的在于将其组织或予以评价，无论是肯定或是否定。而所谓分离类，则是将某种体系或思想中原本结合的原素予以分离或区分的技法，此方法对于原体系的修正方法乃是将某些构成该体系的基本要素之概念予以修正。40举例来说，刑法修正案（八）草案中，第三条的内容是将刑法第四十九条修改为：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、已满七十五周岁的人，不适用死刑。”这其实是将“审判时年满七十五周岁的人”与刑法已经规定了不能执行死刑的“未成年人犯罪”和“审判时怀孕的妇女”归于了一类，从而使得“审判时年满七十五周岁的人”也不能适用死刑。但是，最终的正式文本并没有采取这种归类方式，它将“审判时年满七十五周岁的人”作了单独的规定，即在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”从修辞方法上来说，它是将犯罪的时候年满七十五周岁与其他两种情形区别开来了。尤其是它作的“以特别残忍手段致人死亡的除外”的特别规定更强化了这种区分。其实，刑法无论是否规定审判时怀孕的妇女和审判时年满七十五周岁的人免于死刑，都不改变这两种社会事实的存在，而且很明显地，这两种情形之间存在很大的差异。但是，通过结合的方法将这两种情形归为一类，即都不应适用死刑，它们就具有了超越于表象的共同的东西。而立法最终将其分离，则表明立法者认为两种事实之间的共同的东西尚不足以促使立法将其归为一类。在此我们就更清晰地体会到，修辞本身不是单纯的技术性问题，它更涉及立法的内容。正如一位学者所说：“我们将忽略了其真正的困难所在，那就是以何种标准，来决定什么是‘根本上类似的’，以分配人的等级。”41与是否应该规定老年人免于死刑这个问题相比，更重要的应该是我们根据何种标准来确定老年人是否应免于死刑。是否应该规定老年人免于死刑，以及应根据何种标准确定老年人是否免于死刑，这本质上是一个社会伦理的问题。在此，修辞的方法已经超越了单纯的技术问题，修辞方法的背后，是立法的政治以及伦理正当性问题。

当立法者已经确定将某些社会事实进行结合还是分离后，他所要做的，就是将这种观点传递给听众。那么，何种表述方式最有利于听众接受自己的观点，按照廖义铭的说法，“当说服他人时，最好不要一次将全部的论点灌输到听者身上，而必须将其分成几个阶段。因为如此在实践上，方不致于导致过大的反弹”。42此时，立法即便是将一些事实归于一大类，在这一大类中根据程度不同而又有所区分的时候，往往需要采取递进的方式来进行。例如，刑法第一百二十七条第一款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”该条第二款规定：“抢劫枪支、弹药、爆炸物或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”可以看出，它是采用了递进式的修辞方式的，通常来说，这有利于听众比较顺畅自然地接受该命题。而刑法在关于故意杀人罪的规定时，则没有按照从轻到重的方式，而是选择了从重到轻。刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这种表述方式一方面增加了刑法的震慑力，另一方面也与人们杀人偿命的传统观念相吻合，从而比递进式的表达方式能取得更好的修辞效果。

我们再以《侵权责任法》第十七条的规定为例。《侵权责任法（草案）》第十七条规定：“因交通事故、矿山事故等侵权行为造成死亡人数较多的，可以不考虑年龄、收入状况等因素，以同一数额确定死亡赔偿金。”正式法律文本中这一条修改为：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”首先，从直观的感受来看，正式文本的表述方式显然比草案中更为简洁。其次，正式文本没有提到死亡赔偿金赔偿的各种影响因素，从而排除了草案中列举方式所可能存在的不周延性。再次，在实际问题的处理过程中，往往影响死亡赔偿金还有一个非常重要的因素，就是户籍，而正式法律文本回避了这个敏感的问题，将一个复杂的社会、政治问题转化为单纯的法律问题。其实，草案与正式文本之间并没有本质的区别，但是对听众而言，两种表述方式则是存在很大差异的，它以回避敏感问题、整齐划一的表述，增强了其可接受性。

修辞的前提是语言的交际行为，这一过程充满了思想和情感的互动。立法修辞的方法也要体现其对听众和语境的适应。在这一意义上说，立法修辞方法的运用也必然是一个动态的过程。虽然立法者无法像法庭辩论那样随时根据对话过程而不断调整修辞手段、变化修辞方式，也无法像法官那样对当事人、律师或其他法官可能提到的问题都在判决书里有条理地解答回应，但是立法者仍需要实现考虑预期受众的可能反应并作出应对。这种应对无论是明显的还是不易觉察的，都是成功的立法修辞技术所应包括的内容。

举例来说，在《侵权责任法（草案）》中，第五十七条第一款规定：“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条第二款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”在审议过程中，一些委员认为，该条第一、二款的规定“好像是说水平低犯了错误就不承担责任”，而且在现实的医疗纠纷案件裁判实践中，不时有法院和法官因受法律外因素影响，作出偏袒医疗机构的判决。第二款的规定，不仅不利于此种偏袒倾向的纠正，而且还可能起反作用，为医疗机构逃脱法律责任提供借口。43他们建议删去第二款。这其实是参加审议的人大常委会委员将自己放在听众的位置上，在当前社会的现实环境下，设想听众可能存在的意见，由此而进行适当的调整。最终这一建议被采纳，该条被修改为：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”此外，新制定的《国家赔偿法》中关于“看守所”的相关规定，其实就是对近几年在我国出现的多例看守所内非正常死亡事件的回应。然而，在此我们需要注意的是，立法过程对听众的回应是应该有限度的。有时立法者过于迁就听众，尤其是激情有余而理性不足的网络媒体时，就可能会造成权威不足的表现。用佩雷尔曼的话说，对某些技巧的放弃或使用不迎合听众的论点，也可能会有反效果。有时候不是完全迎合听众的论点，才是最好的论点。44“信息压力型立法”45不仅是立法者信息能力不足的体现，也会影响立法权威。

五、结 语

总之，立法过程的修辞目的在于使听众接受立法者所建构的法律规范，进而自觉地遵守这一规范。法律规范的建构过程，并不仅仅是一个宣示权威的过程，而更应是一个倚赖权威进而追求说服效果的过程。法律规范背后的国家强制力无须质疑，但即便对违法者发出暴力的威胁也应始终保持合理的外表。46这不是一种虚伪的表示，而是一种更为民主化的体现。从这一意义上说，法律规范建构的过程，也是一个修辞的过程。“修辞学是一切理性行为的本质方面。”47通过修辞，提升立法质量，继而使人们在更大范围内接受法律的规制，这是立法修辞重要的价值所在；对立法权来说，提升立法质量的修辞学进路也符合它作为一种民主权力的性质和要求。

注：

1参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第167-168页。

2法律规范的建构过程在大陆法系国家主要依赖于立法行为，在英美法系国家则依赖于判例法。由于判例中确立规范的过程也是裁判的过程，与成文法的制定过程有很大差异，为便于区分，也为行文方便，在此，笔者仅就通过制定成文法建构法律规范的情形进行论述。

3如阿列克西所说：“在佩雷尔曼那里被称为普泛听众认同的东西，在哈贝马斯那里就被称为在理想的言谈情境下达成共识的东西。”[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第205页。4 Chaim Perelman，Law and Rhetoric，op.cit.，p120.另可参见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第302页。

5、10刘亚猛：《当代西方修辞学科建设：迷惘与希望》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。

6、16、17、20、39、46刘亚猛：《追求象征的力量》，三联书店2004年版，第220页，第181页，第182页，第187-192页，第112页，第117页。

7 Hauser，G.A.Int roduction to Rhetorical Theory.Waveland Press，Inc，1991.p2-3.转引自鞠玉梅：《修辞的本质与功能——兼论修辞与和谐社会的构建》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期。

8邓志勇：《西方“新修辞学”及其主要特点》，《四川外语学院学报》2001年第1期。

9参见刘亚猛：《当代西方修辞研究的两个特点及其缘由》，《当代修辞学》2010年第2期。

11波斯纳说，在尼斯·伯克（Kenneth Burke）和切姆·佩雷尔曼（Chain Perelmann）的著作中，“修辞”这个学科被夸张得让人认不出来了。[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第575页。

12胡峻：《“根据宪法，制定本法”作为立法技术的运用》，《法治研究》2009年第7期。

13、14刘爱龙：《“法律的内在道德”抑或“立法技术的伦理正当性”——从“富勒困境”谈起》，《江海学刊》2010年第2期。

15参见[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第276页。

18参见[古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，载《罗念生全集（第一卷）》，上海人民出版社2004年版，第151页。

19参见赵静：《修辞学视域下的古代判词研究》，四川出版集团巴蜀书社2008年版，第160页。

21参见吴礼权：《基于计算分析的法律语体修辞特征研究》，《云南师范大学学报（哲学社会科学版）》2003年第6期。

22［英］哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第224页。

23[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第7页。

24、26、27、29、30、31、34、36、44 Chaim Perelman and L.Olbrechts-Tyteca，the New Rhetoric：a Treatise on Argumentation，University of Not re Dame Press，1969，p.22.p.31.p.32.p.32.p.104-106.p.67.p.34.p. 34.p.451.

25参见刘亚猛：《西方修辞学史》，外语教学与研究出版社2008年版，第328-329页。其实这仍然是相对而言的，具体到不同的国家，由于法律文化传统的不同，立法者仍会自觉不自觉的对听众的考虑有所偏向。例如《德国民法典》晦涩艰深，而《法国民法典》则通俗易懂，是因为它们设定的听众不同，采取的语言风格也不同。

28社会成员“就将由于所面对的显然是使人不得不从的真理而中断自己就是否接受论点进行思考，论辩过程也就不再发挥作用。受众成员作为个人虽然有思考和选择的自由，却屈从于理性施加的强制性限制，听任理性剥夺了他[对论辩]可能抱有的一切疑问”。Chaim Perelman and L.Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric：A Treatise on Argumentation，Notre Dame University Press，1969，pp.31-32.。另可参见刘亚猛：《西方修辞学史》，外语教学与研究出版社2008年版，第328-329页

32、35、38、42廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第297页，第59页，第51页，第125页。

33[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第216页。

37陈华彬：《业主的建筑物区分所有权》，《中外法学》2006年第1期。此后陈华彬对该问题进行更深入的阐述。参见陈华彬：《建筑物区分所有权：学者草案的立场与〈物权法〉的规定》，《甘肃政法学院学报》2011年第2期。40 Chaim Perelman and L.Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric：A Treatise on Argumentation，Not re Dame University Press，1969，p.190.另可参见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第98页。

41 Julius Stone，Human Law and Human Justice，op.cit.，p.326.转引自廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第235页。

43梁慧星：《论〈侵权责任法〉中的医疗损害责任》，《法商研究》2010年第6期。

45参见吴元元：《信息能力与压力型立法》，《中国社会科学》2010年第1期。

47[德]伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出社1999年版，第754页。