侵犯商业秘密罪之罪过厘正

苏雄华

商业秘密是市场经济的产物，我国1979年刑法只对构成国家秘密的工商秘密才提供刑法保护。20世纪80年代以来，窃取他人商业秘密的行为已波及全球。11992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，将盗窃技术成果等无形财物构成犯罪的行为按盗窃罪追究刑事责任。但仅此并不能适应打击侵犯商业秘密行为的需要，故在1997年全面修订刑法时新增了侵犯商业秘密罪。该罪的主观罪过形式在学界一向争论激烈，究其原因，一则本罪实行行为种类较多，四种不同行为类型下还有不同的手段，具体实施方式更是达数十种之多；二则间接侵犯商业秘密行为的主观罪过是现行刑法中唯一的一次“应知”规定，对其内涵如何理解，直接影响主观罪过的认定。自2010年11月起，公安部组织开展的打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪的“亮剑”行动进入了决战阶段，厘定本罪的主观罪过形式对于巩固“亮剑”成果十分重要，本文拟从客观行为性质和“应知”内涵两方面对其进行具体分析。

一、该罪罪过形式的纷争图景

刑事归责中的罪过应是行为人在行为过程中能够形成，也应当形成，但没有形成规范所期待的、避免法益侵害所需要的意志控制的状态。在故意犯的场合，行为人虽然正确认识到了行为的危害性质，但没有形成反对实施该行为的决意，而是在希望或放任的意欲支配之下实施了危害行为，导致了法益侵害的发生，对其归责的根据在于其意志上的缺陷。而在过失犯的场合，由于行为人在行为时最终没有正确认识到行为的危害性质，也就没能形成有效避免法益侵害的意志控制状态，在客观上实施了危害行为，导致了法益侵害的发生，对其归责的根据在于其认识上的缺陷。在刑法中，向来实行“以惩罚故意为原则，以惩罚过失为例外”的原则，且同等条件下，刑法对故意犯的处罚往往重于过失犯。直接故意犯还存在犯罪的停止形态和共犯形态，而过失犯则只有既遂的单独犯模式。因此，在个罪中区分故意和过失显得尤为必要，而本罪中的“应知”规定和多种实行行为更加凸显了这种罪过形式的区分意义。

所谓侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位违反国家商业秘密保护和管理的法律法规的规定，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，依法应受刑罚惩罚的行为。2关于该罪的罪过形式，学界争议相当激烈，代表性的观点主要有以下几种。

第一种观点认为，该罪的主观方面是犯罪故意。有的认为只能是直接故意，排除了行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的犯罪性。3但犯罪故意本包括直接故意和间接故意两种具体形式，只将直接故意的侵犯商业秘密行为纳入本罪处理，有违罪过的统一性。更多的学者认为，该罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。4

第二种观点认为，该罪的罪过形式是复合罪过，既包括犯罪故意，也包括犯罪过失。具体而言，有的认为，刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余均可由故意或过失构成。5有的则认为，认为本罪的主观方面可以由过失构成，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为，其他侵犯商业秘密的行为主观方面则只能是故意。6也有人认为，非法获取商业秘密的行为的主观方面只能是故意，滥用非法获取的商业秘密、滥用合法获取的商业秘密中披露行为的主观心理态度可以是故意或过失，使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为其主观方面可以是故意或过失。7还有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失，其中故意又包括直接故意和间接故意，过失则只能是疏忽大意的过失。8更有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，包括直接故意和间接故意，又可以是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。9

二、基于客观行为的逆向认知

行为是一个有机统一的整体，行为人的主观状态与行为的客观性质结合在一起，共同推动法益侵害的过程。我们既可从行为人的主观心态认定实行行为的客观性质，如对可罚的不能犯实行行为性质的认定；也可从行为的客观性质反向认知行为人的主观心态，如从行为人对他人人身打击的部位、力度认定行为人的主观内容。该罪的客观方面表现为行为人违反商业秘密保护和管理法规，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。行为违反的商业秘密保护和管理法规，主要指《反不正当竞争法》以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等规范商业秘密的法律规定。行为人在行为时的主观心态可结合四种行为的客观性质分别予以逆向认定。

第一种行为是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这种行为可称为“不正当获取商业秘密”的行为。这是侵犯商业秘密罪的基础行为之一，具有严重侵犯商业秘密的性质。盗窃是指行为人采取秘密窃取的方式获取商业秘密的行为，既可以是窃取原件，也可以是复制件，甚至可以是只窃取该信息的内容。利诱是指利用各种利益引诱了解商业秘密的知情人员泄露商业秘密。胁迫则是指对商业秘密的知情人通过身体或精神的强制进行威胁或要挟，迫使其交出商业秘密。所谓“其他不正当手段”，是指除前述三种手段以外，非法获取商业秘密的其他不正当行为，如侵占、欺骗、抢劫、抢夺、非法拘禁等违法行为。这些不正当行为都是有行为目的的行为，且其行为目的内容恰好为刑法所禁止，即行为人具有犯罪目的，所以在认识上行为人对此必然是明知的状态，在意志上是积极追求的希望欲求。从事实的角度考察，行为人在实施这些不正当行为的时候，可能知道行为对象是商业秘密，也可能不知道是商业秘密。但从规范的角度分析，如果行为人不知道行为对象是商业秘密，则应以他罪而非本罪论处，因为商业秘密和其他财物分属于不同的犯罪构成，此种认识错误属于抽象的事实认识错误或所谓的客体认识错误，应根据行为人的主观认识内容认定为其他犯罪。因此，作为认定侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件，该类实行行为的主观要件只能是直接故意的情形，不存在间接故意和过失的情形。

第二种行为类型是披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密行为。披露，是指向他人公开展示或公布该商业秘密。使用，是指行为人在生产、经营和销售等过程中运用该商业秘密。允许他人使用，是指同意、许可或应允他人使用该商业秘密，可以是有偿的，也可以是无偿的。这类行为可称为“滥用不正当获取的商业秘密”的行为，是不正当获取商业秘密行为的延续。行为对象是自己以前项手段获取的权利人的商业秘密，且披露是不加隐瞒地公布和展示，使用是指为获取经济利益服务，允许即同意或应允，都须以明知为前提，所以其主观上必然是犯罪故意，而非犯罪过失。果真是过失致使他人知悉或使用该商业秘密，则不再是披露或允许他人使用商业秘密，而是过失泄露商业秘密的行为。但行为人在实施此类行为时，除了犯罪目的外，可能还存在其他行为目的，进而放任其对该罪客体的侵害，故此类犯罪行为的罪过包括直接故意和间接故意。

第三种行为类型是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种行为可称为“滥用正当获取的商业秘密”的行为。与第二种行为相比，这类行为的行为人获知商业秘密的手段是正当的，但由于其对权利人负有保密义务，不应披露、使用或允许他人使用，而行为人却违反保密义务，擅自披露、使用或允许他人使用该商业秘密。如前所述，披露、使用或者允许他人使用商业秘密，需以行为人主观上存在正确认识为前提。虽然没有规定违反约定或保密要求的主观形式，但根据刑法第15条第2款的规定，只能是故意的形式。并且，由于第二种行为的主观心态是故意，该类行为的社会危害性又低于前者，根据轻重相举的类比原则和罪责刑相适应原则，其主观心态不可能包括过失的情形。

第四种行为是明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这种行为可称为“间接侵犯商业秘密”的行为，前三种行为则是“直接侵犯商业秘密”的行为。商业秘密权利人为该罪中的第一人，实施了直接侵犯商业秘密行为的人为第二人，而实施了间接侵犯商业秘密的行为人则为第三人。第三人明知或者应知第二人的商业秘密由前款所列行为而来，却仍然获取、使用或者披露该商业秘密，客观上与第二人给第一人造成的损害是一样的，所以“以侵犯商业秘密论”。获取、使用或披露等行为都以商业秘密为对象，须以行为人主观上对其存在正确认识为前提，具体意志可能是希望，也可能是放任，而不可能是没有认识或错误认识的犯罪过失。

二、“应知”含义的全面审视

由于刑法第219条第2款并列规定了“明知”与“应知”，而“应知”与犯罪过失的“应当预见”含义相近，造成许多学者对此类行为的主观罪过持不同的见解。若将这里的“应知”理解为犯罪过失中的“应当预见”，则本罪主观罪过包括过失；若将其理解为事实认定中的推定知道，则其主观罪过只能是故意。因此，要彻底厘清该罪的主观罪过形式，必须对“应知”进行深入的分析。

（一）文义分析：边缘含义的射程澄清

正是在法律文本的模糊处，解释才成为必要，而文义解释为法律解释的起点。从语义学的角度分析，“应知”这一法律文本术语也是源于日常用语，是应当知道或应该知道的简称。“知”是知道，是行为人对行为危害性质的正确认识状态。而“应”的含义有二，其核心含义为应当或应该，“在伦理学上指由道德规律所要求的规定”，10即“应”指的是价值范畴内的评价标准，是根据特定规范赋予行为人的特定义务。因此，“应知”就是行为人在行为时根据法律规范应该认识的行为的危害性质，即表明行为人具有注意义务。如果行为人已经认识到了行为的危害性质，就没有违背自己的注意义务，我们就没有必要探讨行为人是否应该对其予以认识，如在故意犯的场合我们不会探讨行为人是否违背了注意义务，因为其已经“明知”行为会发生危害社会的结果；反之，如果需要我们确定行为人是否应该认识行为的危害性质，说明行为人主观对此没有正确认识，而这恰好是犯罪过失要解决的问题，即行为人在行为时是否存在注意能力、是否违背了注意义务。所以，如果将“应知”理解为应然层面的价值概念，其相当于犯罪过失中的“应当预见”，该罪第四种行为的主观罪过形式就包括了犯罪过失。

但是除了应然层面的价值内容外，“应”还有另外一层边缘含义：“表示理应如此。有‘大概’的意思”。11换言之，“应知”是实然层面的事实推断，指人们根据日常生活的经验和常理对相关事实进行的推测性认知。推断是人们认识世界的一种方式，虽不能达到“明知”的程度，但可以“应知”地判断、推测相关事实，为价值判断提供评价对象。在本条款中若采纳此种含义，“应知”则是指我们根据行为时的具体环境，依我们的经验和常理判断，行为人已经知道自己获取、使用或者披露他人的商业秘密源于前款所列行为，尽管其声称自己并不知情。事实上，主观内容的认知除了直接的言词证据（尤其是口供）证明外，根据其他证据进行推测是必不可少的方法，因为主观的内容并不能直接观察，但其外化的过程始终会在客观的世界留下痕迹，我们根据累积的知识和经验，置身行为时的场景，大致可以判断行为人在行为时是否知道商业秘密的来源。因此，如果将“应知”理解为实然层面的事实判断，则是指较低程度的“明知”——大概已经知道，该罪的罪过形式就不包括犯罪过失的情形。在司法实践中，将“应当知道”纳入“明知”的范围也是事实认定中的惯常方式。如同是侵犯知识产权的犯罪，在销售假冒注册商标的商品罪中，须以“明知”犯罪对象是假冒注册商标的商品为前提，2003年12月23日《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中，就规定“‘明知’，是指知道或应当知道。”

因此，将“应知”理解为“大概已经知道”，依然在法律文本的文义“射程”之内，并没有破坏法律的安定性和人们行为的可预测性。对“应知”的语义分析虽还不能确定其应有的含义，但以此为基础，我们进一步从立法原意和刑法体系性的理解中探寻“应知”的内涵，有利于明晰本罪第四种行为类型的罪过形式，进而确定该罪的罪过形式。

（二）立法溯源：简单粗糙的术语借用

刑法的谦抑性决定了刑法保护法的地位，只有在其他相关法律不能有效调整其规范秩序的时候，刑法才能出现在我们的视野中。所以，刑法规制的很多行为在危害程度较低时本是其他法律规制的对象。具体言之，侵犯商业秘密罪与《反不正当竞争法》第10条关系密切，关于商业秘密的概念和侵犯商业秘密的具体行为类型，二者都做了同样的规定。该罪第四种行为类型直接源自《反不正当竞争法》第10条第2款所规定的间接侵权行为：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

《反不正当竞争法》的相关起草者对第10条第2款进行了解释，“本条第二款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定。……本款所称明知或者应知，是一种客观上的‘预见性’，不以违法者自述为准。”12也就是说，执法者需要根据行为时的具体环境和行为人的能力进行客观的判断，行为人对行为对象究竟是明知还是大概知道，不能单纯以违法者的自述为标准。因此，此处的“应知”是属于故意的一种，是对行为危害性质有正确认识的情形。在《反不正当竞争法》中“应知”共出现三次，除第10条外，第9条第2款和第24条第2款均有此规定，但第24条第2款是对应于第10条的行政处罚，二者对行为类型的描述相同。而第9条第2款规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”起草者对此的解释是：“本条第2款对实施虚假广告的其他主体也作了相应的规定，即将其他主体实施虚假广告时主观上‘明知’或者‘应知’的情形视为故意。所谓‘应知’是一种可预见性。”13这里更是明确表示，应知与明知都是故意的一种形式，而非过失中的应当预见的含义。

在《反不正当竞争法》中，“应知”一共出现三次，且每次都与“明知”并列在一起。但“明知”在《反不正当竞争法》中一共出现四次，唯一没有与“应知”并列在一起的是第32条关于包庇行为的刑事责任规定。这说明在《反不正当竞争法》中，应知是故意的特定类型，而非过失的表现形式。但在刑法的意义上，立法者需要严格地区分“明知”与“应知”。但遗憾的是，1997年刑法在创设该罪时显然直接借用了《反不正当竞争法》的相关内容，也没有区分“明知”与“应知”，其本意应是仅对《反不正当竞争法》无法调整的故意间接侵犯商业秘密的行为进行刑罚规制，因为刑法中“明知”共出现35次，与“应知”并列一处的有且只有一次，后来的修正案也再没有此种并列规定。至此，将本罪的“应知”理解为故意的一种情形，并不违背立法原意。

（三）整体理解：统一协调的内涵证立

社会是发展变化的，我们不能固守原旨主义的立场，为了符合立法原意而对法条的体系结构和其适用的社会现实熟视无睹，相反，我们应在尊重立法原意的基础上，置身法律体系之中全面审视其间的种种关系，衡量法律在社会生活中的适用效果，以做出有利于解决司法问题的合理解释。

根据前述的分析，《反不正当竞争法》仅仅处罚故意的间接侵犯商业秘密的行为，而同等条件下，无论在道德上，还是在法律上，故意的违法行为比过失的违法行为更具有可罚性，且“法无禁止即为自由”，故《反不正当竞争法》将过失的间接侵犯商业秘密的行为排除在其处罚范围之外。刑法具有谦抑的品格，是其他法律的保护法，如果其他法律都认为一个行为不值得给予处罚，刑法更不会强行对其予以刑罚规制。因此，刑法第219条第2款中的“应知”只能是犯罪故意的一种情形，而不应是犯罪过失的用语。

该罪是侵犯知识产权罪的一种具体形式，假冒注册商标罪等六种犯罪均为故意犯罪，且其法定刑幅度均未超过本罪的法定刑幅度。而该罪客体在侵犯知识产权罪中只是普通的犯罪客体，与商标权、专利权和著作权一起受到同等保护，而无须特别的刑法保护。从司法实践考察，该罪的危害性和常发性远不及假冒商标类犯罪，1998年至2003年，全国公安机关共立侵犯商标权案件近5000起，而共立侵犯商业秘密案仅500余起。142010年“亮剑”专项行动开始后的一个月内，全国检察机关已批准逮捕涉嫌侵犯知识产权罪案件239件，其中侵犯商标权类犯罪案件多达173件，而侵犯商业秘密犯罪案件只有3件。15根据刑法的相当性原则，该罪的罪过形式不应包括犯罪过失，故该罪中的“应知”理应是犯罪故意的一种特殊情形。

刑法中的罪过具有统一性，无论是故意犯，还是过失犯，刑法不会因为具体罪过形式的不同，就设置两个不同的罪名。但是，由于直接故意的主观恶性大于间接故意，所以有时刑法仅处罚直接故意的行为，而不处罚间接故意主观心态下的同种行为；与此不同的是，疏忽大意的过失与过于自信的过失的主观恶性大致相当，其差别不会影响到出罪与入罪的判定，故刑法中所有过失犯都可以由这两种过失类型构成。如果将“应知”理解为犯罪过失中的“应当知道”，则该罪第四种行为的主观罪过形式只包括疏忽大意的犯罪过失，不包括过于自信的犯罪过失，这就破坏了本罪罪过的统一性。

根据责任主义的原则，刑法中必须排斥结果责任。我国刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。因此，各个具有严重危害性的行为只有在具备故意或过失的时候才可能是犯罪，如果刑法第219条第2款包括了过失的罪过形式，则没有必要标注“明知或应知”，这是任一犯罪的主观要件的应有之义。在刑法中强调“明知”就是为了排除过失，缩小刑罚适用的范围；如前所述，刑法中“明知”共出现35次，与“应知”并列规定的有且只有这一次，后来的历次修正案再也没有出现此种并列规定。所以，此处的“应知”应是对“明知”的补充说明。

罪责刑相适应是我国刑法的基本原则之一，同一罪名下的实行行为在罪质与罪量上应具有相当性。侵犯商业秘密罪中，前三种实行行为是直接侵犯商业秘密的行为，且主观上均为故意；第四种实行行为只是间接侵犯商业秘密的行为，客观上对法益的危害不会大于前三种行为，主观上理应不包括犯罪过失的情形，否则会造成刑罚轻重失衡的不合理现象。但也有学者辩称，第二人过失直接侵权的“不正当性”程度低于第三人过失间接侵权，刑法将第三人过失侵权行为入罪的原因在于“第三人本身”的“恶意”和其“前手故意侵犯他人商业秘密”的“不正当”的结合，第二人过失获取、披露、使用权利人的商业秘密不具备相当的“不正当性”，因此不可入罪。16但这种辩称是不合理的，对过失的归责根据不是其意志上的“恶意”，而是其认识上的缺陷；第三人对行为的危害性质没有认识，在主观上就不可能和前手的不正当性结合；既然第三人的过失是一种恶意，第二人的过失应该也是恶意，其行为比第三人更具有不正当性。正是基于这种不合理现象将“应知”理解为“应当知道”的学者也建议“在修改刑法时取消‘应知’这一规定”；17曾经认为“将‘应当知道’视为明知，违反罪刑法定原则”18的学者，现在也认为，“刑法第219条第2款中的‘应知’不是指应当知道而不知道，而是指推定行为人已经知道”。19至此，在现行刑法的规定下，该罪中的“应知”只能理解为故意的一种认识状态：行为人大概已经知道，至于更为具体的罪过形式，还需要结合行为人的意志内容予以确定。如果是积极追求的希望意志，则构成了直接故意；若是听之任之的放任意志，则应认定为间接故意。

三、结 语

侵犯商业秘密罪是侵犯知识产权罪的具体类型，其“应知”的规定误导了诸多学人。对法律的理解应结合多种方法，从语义学、逻辑学、原旨主义、体系解释和法律社会学诸多角度进行分析，以得出妥适的结论，实现法律效果与社会效果的统一，毕竟，社会生活才是法律的真正源泉。结合该罪四种行为类型的客观性质和“应知”的应有内涵，该罪的主观罪过形式只能是犯罪故意，不可能包括犯罪过失的形式。为了减少此种不必要的歧见，我们在刑法制定或修正的过程中应谨慎使用其他部门法的术语，从法律文本上保证法律的真意不被曲解。

注：

1高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第825页。

2李永升、朱建华主编：《经济刑法学》，法律出版社2011年版，第350页。

3高佩德、李金声主编：《新刑法与知识产权犯罪》，西苑出版社1998年版，第189页。

4马克昌主编：《经济犯罪新论：破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第547页。

5党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第184页。

6、17杜国强、廖梅、王明星：《侵犯知识产权罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第343页，第347页。

7赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第412页。

8、16马长生：《经济犯罪热点问题研究》，湖南师范大学出版社2005年版，第255页，第242-243页。

9杨凯：《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》，《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期。

10夏征农等编：《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第2413页。

11陈复华主编：《古代汉语词典》，商务印书馆2003年版，第1873页。

12、13陈立骅、陈建详：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，中国法制出版社1994年版，第34页，第42页。

14孙春英：《当前侵犯知识产权犯罪呈现七大特点》，《法制日报》2004年12月21日。

15孙莹：《最高检通报打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动进展》,ht tp：//www.cnr.cn/china/gdgg/201012/t20101215_507465963.html，发布日期：2010年12月15日。

18张明楷：《刑法分则解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第54页。

19张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第624页。