合同解除后可否适用违约金或定金罚则

文◎刘新宇*

合同解除后可否适用违约金或定金罚则

文◎刘新宇*

一、基本案情

2011年A、B两地产公司签订一份房产项目联建合同，合同约定B公司负责办理项目所需证照手续(所涉契税由两公司共同承担)，两公司共同负责联建项目的建设、销售工作。合同签订后A公司需向B公司支付500万定金；B公司于合同约定的开工日前办理好国有土地使用权证以及建设用地规划许可证，届时A公司需向B公司缴纳第一笔联建费用人民币2500万。违约责任条款中规定，甲方（B公司）未能在本协议约定的开工日期前办理完开工手续的，甲方应当承担违约责任，每逾期一天，甲方按乙方（A公司）全部联建费用的万分之三向乙方支付违约金。逾期超过60日的，乙方可要求甲方支付联建费用百分之五的违约金（350万人民币）。合同签订之日，A公司依约支付定金，B公司于合同约定的开工日当天向A公司发出催缴函，声明B公司已经获得两证，A公司应在三日内支付2500万联建资金，否则将依约追究A公司违约责任并有权单方解除合同。A公司经调查发现B公司实际上尚未获得土地使用权证，于是拒绝付款。两个月后，B公司获得土地使用权证。嗣后，B公司分两次退还A公司500万定金，双方约定终止执行合同。2012年初，A公司起诉至法院，以B公司违约为由请求法院判令被告双倍返还定金，支付未履行部分人民币500万。法院虽确认双方协议解除合同的效力，但认为B公司未能按时办理证照的责任缘于两公司针对契税缴纳未达成一致意见所致，最终以B公司不存在单方违约为由驳回原告适用定金罚则的诉请。

二、分歧意见

本案争议的焦点在于合同解除的效力（法律后果）问题，再进一步说是关于合同解除后可否继续主张违约金、定金罚则等违约责任的问题。在我国，学界和实务界对此存在两种对立的观点。一种观点认为合同解除后，发生溯及既往的效力，合同关系回复到订约前的状态，与未发生合同关系一样。违约金请求权以及定金罚则请求权作为违约责任的实现形式是从属于主债权合同而存在的，主合同既然已经自始归于消灭，则上述请求权自然没有存在的基础。此情况下仅可依据不当得利或物权请求返还原物，并可以信赖利益为限主张损害赔偿责任［1］（因合同解除而享有之法定损害赔偿请求权，性质类似于缔约过失责任所生之损害赔偿请求权），无适用违约金和定金罚则之余地。对立观点认为合同解除并不发生溯及既往的效力［2］，在这种情况下，因对方违约而享有的损害赔偿请求权不因合同解除而消灭，非违约方仍可对合同不履行而导致的履行利益的损失 （也有观点认为应以信赖利益损失限定赔偿范围为宜）请求对方予以赔偿，抑或选择主张违约金或定金罚则。［3］以上两种观点本质上的分歧在于合同解除后合同溯及力的有无以及损害赔偿的法理基础。从效果上看，后一种观点更有利于保障非违约方的权益。回到上述案例中，从法院判文的逻辑来看，判决驳回原告诉求的理由是被告无单方违约行为存在，换言之倘若有违约行为则可能判原告胜诉。由此观之，本案法官似乎倾向于第二种观点，认可解除合同之下主张违约责任的正当性。

三、评析意见

（一）合同解除损害赔偿范围与适用违约金、定金罚则的关系

《合同法》第九十七条是目前处理合同解除法律后果的主要依据，该条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”通过文义解释可知，合同解除后，未履行部分合同关系消灭，不再履行，而对于已履行部分，则需要根据合同履行情况和合同性质来灵活对待，适时选择恢复原状、采取其他补救措施等责任方式。行文末句中“并”字说明当事人在采取以上措施之外仍得享有独立行使损害赔偿请求权的权利，《民法通则》第一百一十五条“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”更为清楚地表达了这种立场。就本文所要讨论的主题来说，合同解除后的诸多法律后果中损害赔偿范围的确定关乎适用违约金、定金罚则的正当性问题。原因在于倘若认可损害赔偿范围与履行利益相当，则适用违约金、定金罚则便具备一定的合理性，盖违约金具有替代履行和填补损害的特性，其约定数额多与履行利益相当。［4］同理，定金是合同履行的一种金钱担保，定金罚则是具有违约制裁的效力，在违约时与违约金只能择一行使，定金数额也多与违约金数额接近。［5］笔者认为，厘清损害赔偿范围需正确理解《合同法》第九十七条中的“根据履行情况和合同性质”的表述。应当看到，出于对诸多违约形态而引起的合同解除的法律后果的多样性的考量，合同法没有一刀切的规定赔偿信赖利益的损失还是履行利益的损失，而是采用了看似抽象化的规定。但是这种规定，并非因“立法时尚未能适当区分法律行为所可能引起之损害的类型”［6］所致，更多的是出于立法经济的考量将具体适用交于法官之手，期待法官根据个案的履行状况和合同性质来具体决定赔偿范围。［7］具体来说，面对违约解除合同的个案，在当事人主张损害赔偿的情况下，法官应根据非违约方的履行以及违约形态的不同 （主要包括给付不能、给付迟延、给付拒绝、给付不完全等四大类型）形成心证，确定赔偿范围：（一）非违约方已经全部履行完毕，根据违约方履行程度和合同性质，若非违约方确认双方对待给付部分的效力，不采取恢复原状等措施的，则赔偿范围仅为违约方未履行部分的履行利益，相反则应以全部履行利益作为损失范围；（二）非违约方部分履行，比照（一）中的原则，按比例减少履行利益以计算损失赔偿范围；（三），非违约方未给付的，只能以信赖利益为限主张损失赔偿范围。综上，合同解除的损害赔偿范围需要根据合同履行程度和合同性质灵活确定，不宜教条化的理解。于此情形下，适用违约金和定金罚则也具有正当性。

（二）最高人民法院对待合同解除后适用违约责任的态度

2009年，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发（2009）40号第8条规定“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”《合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，最高法院倾向于认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付，违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，当事人也可以主张违约金。显而易见，最高法院的观点摒弃了直接效果说，认为合同解除的效力并不会导致合同溯及既往的消灭，出于保障非违约方的合法权益，避免不公，在损害赔偿请求权的范围内认可了合同的效力继续存在。因此，合同解除下损害赔偿请求权为基于债务不履行之损害赔偿请求权，该请求权性质与《合同法》第一百零七条规定的法定损害赔偿请求权性质相同，合同解除情形下违约金和定金罚则均可适用无碍。［8］

（三）合同解除后适用违约金、定金罚则需要注意的问题

尽管合同解除情形下主张违约金、定金罚则具有法律依据，但是正如上文分析到的，因合同履行情况和合同性质的不同，非违约方实际受到的损失数额与违约金、定金数额必然存在差异。多数情况下，双方合意约定的违约金以及定金数额会超过实际损失数额。非违约方因此在合同解除后会倾向于主张适用违约金或定金罚则，以追求最大程度上使损害得到填补。但是在立法价值取向上，为了衡平合同双方的利益，避免非违约方通过主张违约责任获得超出合同履行利益范围的“不当”利益，我国合同法将违约金的性质规定为补偿性而非“惩罚性”，数额以实际损害为限，超出部分当事人可依《合同法》第114条第2款的规定诉请法院酌量增减。因此，合同解除后，非违约方主张违约金的，人民法院可以根据合同履行情况，就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明，告知双方当事人可依据《合同法》第114条请求法院酌定数额；当事人主张定金罚则时，在定金数额远高于损失数额的情况下，法院亦可以比照《担保法解释》第120条的规定，应当根据履行情况，确定适用定金罚则的比例。

（四）结论

回到本文引述的案例，原审法院虽然认可合同解除情形下适用违约责任方式，但是认定事实存在错误，直接导致判决错误。联建合同明确约定办理项目所需证照手续是B公司的主要义务，B公司应于合同约定的开工日前办理好国有土地使用权证以及建设用地规划许可证，根据合同约定A公司固然应分担相关税费，但是由于办理证照过程完全由B公司承担，在B公司未向A公司提出相关请求的情形下，A公司无从知晓何时需缴纳税费。事实上，本案审理过程中，B公司未能提供证据证明其对A公司作过承担税费的指示。而且B公司给A公司发出催缴函虚假陈述其已经按时取得两项权证的行为也可以证明，B公司明知己方未按时办理妥当土地使用权证已构成单方违约并试图隐瞒违约事实。因此原审认定B公司不存在单方违约，属于认定事实错误。B公司的行为直接导致A公司缺乏信任感，因此放弃与之继续合作，A公司拒绝支付联建资金属于履行先履行抗辩权，并无不当。法院应当认定B公司构成违约，鉴于A公司只是支付了定金，尚未履行主要合同义务，因此应当在信赖利益损失的范围内确定损失数额，合理确定适用定金罚则比例。

注释：

［1］此观点由直接效果说发展而来。最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决亦采纳此观点，判决称合同解除的法律后果不表现为违约责任而是主要表现为不当得利返还和损害赔偿的民事责任。见《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第5期案例选编。对于该案的判决结果，存在较多争议。

［2］此观点又分为清算说和折中说，清算说认为合同解除并不消灭原债权债务关系，只是合意变更了合同的内容（黄立:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第530页；马俊驹，余延满:《民法原论（第二版）》，法律出版社2005年版，第616页）；折中说认为合同解除后，尚未履行的合同关系消灭，已经履行的，合同关系不消灭，双方重新建立返还性债务关系。

［3］邱聪智:《民法债编通则》,中国人民大学出版社1997年修订6版，第376页。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》(台湾法学研究精要丛书)，中国人民大学出版社2003年版，第456页。

［4］倘若合同解除之损害赔偿范围仅限定于信赖利益损失，则适用违约金多会导致诉请数额大于实际损失，尽管合同法规定违约金数额可以根据实际损失进行适当调整，但是如此规定必将增加讼累。

［5］我国《合同法》第116条规定的定金属于违约定金，因此在合同当事人没有特别约定定金的性质的情况下，定金不具证约定金、解约定金的性质。

［6］黄茂荣：《法学方法与现代民法（第二版）》，法律出版社2007年版，第173页。

［7］关于损害赔偿范围，现行学说观点大多表现为不区分具体情况形而上的主张信赖利益或履行利益损失，笔者不能认同。

［8］尽管最高院《指导意见》关于合同解除后可否适用违约金采取了肯定的态度，但是判例中却出现了不一致的情形，如最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决中否认合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而最高人民法院（2009）民提字第137号民事判决却认可了合同解除后适用违约责任的正当性。《合同解除与违约金责任之辩》一文对以上案例有更详尽的评述，《华东政法大学学报》2011年第3期。

*辽宁省大连市经济技术开发区人民检察院［116600］