扒窃的理性界定

文◎王东海

扒窃的理性界定

文◎王东海*

本文案例启示：扒窃是指行为人以非法占有为目的，在公共场所采取秘密手段窃取他人随身携带财物的行为。公共场所应具备场所上的开放性和人员上的多数性的特征；随身携带应做严格解释，应为紧贴被害人身体，可视为被害人身体之一部分的财物；扒窃必须以行为人取得一定价值的财物为构罪要件，单纯的扒窃行为或仅扒得价值极小财物的不应以犯罪论处。

一、扒窃入刑的立法考量

2011年2月25日审议通过的《刑法修正案（八）》将“扒窃”作为盗窃罪的一种行为类型纳入刑法之中，立法者将扒窃入刑的理由是，“有关部门提出，实际中一些盗窃行为，虽然达不到‘数额较大或者多次盗窃’的入罪门槛，但严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，应当予以刑事处罚。 ”［1］“在审议该草案时，一些代表认为，扒窃案件在实践中的发案率越来越高，团伙作案、流窜作案、惯犯作案较多，反侦查能力较强，并且扒窃手段趋于多样化、智能化，还有一些犯罪分子在公共场所专门针对一些弱势群体大肆扒窃，十分猖獗，严重危害人民群众的财产安全和生活秩序。刑法对此都未做专门规定，在不能查实行为人扒窃‘数额较大’或者‘一年内扒窃3次以上’的，通常只能予以治安处罚，一些犯罪分子甚至钻法律空子，形成‘抓了放，放了抓’的恶性循环，导致审判实务中对于扒窃行为打击不力。”［2］全国人大常委会法律委员会《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）>的修改情况的汇报》指出：“有的常委委员、部门和地方指出，扒窃行为严重侵犯公民的人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这种犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中作出明确规定。法律委员会经同有关方面研究，建议采纳这一意见。”除立法理由外，立法者又对扒窃作了进一步的说明，认为“扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产和人身安全，扰乱公共场所秩序。且技术性强，多为屡抓屡放的惯犯，应当予以严厉打击。 ”［3］

二、扒窃含义的理性界定

（一）公共场所特征：场所的开放性和人员的多数性

从上述立法理由和立法者对扒窃的进一步说明可以看出，扒窃入刑的重要动因是扒窃行为发生在公共场所，严重危害广大人民群众的财产安全，扰乱公共场所秩序。据此，可以得出扒窃行为发生的公共场所应具备场所上的开放性和人员上的多数性的特征。［4］因为只有在场所上具有开放性和人员上具有多数性才能“严重危害广大人民群众的财产安全，扰乱公共场所秩序”。

1.场所的开放性。公共场所是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所。其基本特征之一就是场所上的开放性。但是，何为场所上的开放性，存在不同认识。

［案例一］2011年7月16日12时许，被害人黄某在上海市金山区枫泾镇泾波路某号金黄朝大酒店二楼会议厅内参加朋友子女考取大学的酒宴，被告人陶某作为该厅服务员，利用负责该厅服务的便利条件，趁人不备，从黄某挂在座椅背上的背包内窃得现金5600元。同月18日19时许，被害人周某在上述酒店二楼包厢内吃饭，随手将皮包放在身旁的椅子上。被告人陶某利用其单独负责该包厢服务的便利条件，先将放置有周某皮包的椅子移至角落，后趁人不备，从周某的皮包内窃得现金10000元。该案原审法院审理后认为，陶某利用工作便利，在空间相对封闭、人员相对特定的场合，窃取被害人置于身旁包内的存款，行为的实施场所和行为表现不符合扒窃的一般特征，应当认定为普通盗窃。一审宣判后，检察机关提起抗诉，认为原判将扒窃认定为普通盗窃定性不准，并导致量刑畸轻。二审法院审理后认为，原审判决将陶某的扒窃行认定为普通盗窃系错误，遂撤销原判，认定为扒窃型盗窃，提高了量刑幅度。［5］

我们认为，所谓场所上的开放性，是指特定的多数人和不特定人可以自由出入的场所。对案例一，抛弃对“随身携带”的争议，应当认为该案符合扒窃中“公共场所”所应具备的场所上的开放性特征。因为酒店的大厅和包房都属于供不特定多数人使用的场所，尽管被客户临时包座，但并没有改变其开放性的性质。除酒店的服务员可以随意出入外，不会因临时包座而禁止其他人基于合理理由的进出。

2.人员上的多数性。扒窃行为实施时，需要有多数人在场，因为只有使不特定民众感知，才会转化为对自己财产安全的担忧，进而转变为对整体社会安全感的降低。而且也只有多数人在场才会扰乱公共秩序。行为人如果在夜深人静的公园、关门歇业的酒吧等没有多数人在场的情况下实施窃取他人财物的行为，只能以普通的盗窃处理。

［案例二］邓某（女）在公园遇到张某（男），双方谈好以10元的价格进行色情按摩（手淫）交易。二人同行至某僻静处，张某半脱下裤子，坐在邓某大腿上。邓某为其进行“按摩”过程中发现张某裤袋中的手机和钱包外露，遂趁张某不备将其窃取。交易结束后张某离开公园，后发现财物丢失，遂返回将邓某扭送报案。经鉴定，涉案财物价值930元。［6］

上述案例虽然发生在公园这一具有场所上开放性的地点，但是，由于邓某和张某为掩人耳目特意选取在僻静处行苟且之事，选址上的僻静性不但使得公众经过的可能性极小，而且两人的行为也会使恰巧经过的人远离避之。邓某窃取张某财物的行为根本不可能被他人看到，不会造成人们安全感的降低。因此，邓某实施窃取行为的地点因缺乏人员上的多数性特征而不属于扒窃。

（二）随身携带的含义：紧贴受害人身体，可视为身体的一部分

对于何为“随身携带”，主要有以下几种观点：［7］一是“物理接触说”，即随身携带的财物“只能是被害人贴身放置在口袋中或者包中的财物”。这种观点认为，不仅盗窃被害人放置于火车或汽车等交通工具行李架上的财物不成立扒窃，即使是盗窃被害人放置在座位旁边的财物，甚至是盗窃被害人挂在座椅背上的衣服口袋或者包中的财物，也都不构成扒窃。二是“随时支配可能性说”，即随身携带的财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，置于其随时可能的现实支配之下的财物。对于随身携带的财物“首先可以肯定的是，财物主人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物属于随身携带的财物……其次财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物”。三是“目光可能可及说”，即随身携带的财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，处于被害人目光可能可及之处的一切财物。

［案例三］2011年6月12日下午，广东省佛山市的小奇在岭南明珠体育馆和朋友打球，一男子偷走了小奇放在篮球架下面的手机。

该案便涉及到如何理解“随身携带”含义的问题。有人认为，随身携带不是指在身体的掌控之中，而是应该具有随时支配的可能性。也有人认为，认定随身携带物品时要同时符合两个条件，既要在身体的掌控之中，又要具有随时支配的可能性。［8］

对“随身携带”进行界定，同样要考虑扒窃入刑的立法理由。扒窃入刑的推动者和立法者认为，扒窃不仅损害了被害人的财产权益，更是对被害人的人身造成巨大的潜在危险。只有当行为人窃取与被害人身体紧密接触的财物时，才会对被害人的人身造成潜在的随时可能转化为现实的危险。上述第二和第三种观点不适当的扩大了扒窃的界定，一方面使得对扒窃的界定脱离了当前社会的实际，将本应由《治安管理处罚法》等其他法律调整的社会关系交由刑法调整，打破了当前社会的平衡体系，违反了刑法谦抑性原则；另一方面将“随身携带”解释为包括被害人放置于身旁的财物，甚至是目光可能可及之处的一切财物，不但偏离了扒窃“从别人身上偷窃钱物”的基本含义，超出了文义射程和国民预测可能性，而且给区分扒窃和普通盗窃带来巨大困难。相反，对“随身携带”作符合基本含义、适当限缩解释的第一种观点则具有理论和现实的合理性。因此，扒窃中的“随身携带”应当是指财物紧贴被害人身体，在被害人物理力控制范围之内，可视为被害人身体的一部分。

（三）财物的进一步解释：需具有一定的价值

1.扒窃是行为犯还是结果犯，在刑法理论界存在较大的争议，［9］在司法实务界亦存在不同的处理结果。

［案例四］2011年5月9日凌晨3时许，包某在宁波市海曙区新园路一家网吧，看到一青年靠在椅子上睡着，便伸手去掏对方左裤袋里的手机，因裤子紧没有掏出遂放弃，后被抓获。海曙区法院判包某拘役四个月，并处罚金一千元。［10］

［案例五］2011年6月，宜昌市公安局水陆公交分局反扒民警在公交车上抓到一名扒窃分子，犯罪嫌疑人对扒窃行为供认不讳，但因为偷的钱包里没有一分钱，在该案移交检察机关后，检察院工作人员表示，根据《刑事诉讼法》的相关规定，该案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。犯罪嫌疑人在被教育后被水陆公交分局释放。［11］

我们认为，扒窃应为结果犯而非行为犯。理由如下：第一，从立法的角度看，上述扒窃入刑的立法理由、说明等都认为扒窃行为 “危害广大人民群众财产安全”，立法者并没有抛开扒窃行为对财产权益的侵害而将其入刑。第二，从体系解释的角度看，盗窃罪的行为模式是行为人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，行为人的主观目的在于非法占有他人财产，导致的结果是被害人“财产损失”。扒窃是一种特殊的盗窃行为，必须遵循盗窃罪的行为模式。第三，从法益侵害的角度看，侵财型犯罪侵犯的法益是受害人的财产权益，行为人所受到的刑罚处罚也会随着其所侵害的财产价值的大小不同而有所区分。财产损失数额与盗窃行为的社会危害性具有某种意义上的对应性，可以说，盗窃数额直接反映和决定了盗窃行为社会危害程度的大小。正如马克思所说，“他受惩罚的界限应当是他的行为的界限。犯罪的内容就是那个罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。对于财产来说，这样的尺度就是它的价值”。［12］因此，只实施了扒窃行为但没有扒到任何财物时不能被认定为盗窃罪。

2.财物需要达到一定的价值。前已述及，盗窃罪保护的法益是公民的财产权益。因此，将扒窃入刑就必须要求行为人扒窃到被害人的财物。另根据刑法第13条但书的规定，行为人扒到的财物必须达到一定的价值，价值极小的情况下不能认定为犯罪。数额标准可由各省、自治区、直辖市根据当地的经济发展水平作出规定。

对此，我们可能受到两方面的批判：一是批判者以“一年内在公共场所扒窃三次以上”［13］即构成盗窃罪为由来驳斥我们所主张的扒窃构罪必须以财产价值为衡量标准的观点；二是批判者以文义解释为基础，认为《刑法修正案（八）》对刑法第264条进行修正后，“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”是与“盗窃公私财物，数额较大”相并列的盗窃类型，不再受数额的限制。针对可能的批判一，我们认为虽然1997年11月4日最高人民法院 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》从表面上看是将一年内在公共场所扒窃三次以上认定为多次盗窃，进而以盗窃罪论处。但是，我们必须明确，《解释》中的多次盗窃规范的是多次盗窃未达到数额较大的情况，而非多次盗窃行为。也就是说，多次盗窃行为是否以盗窃罪论处考虑的依然是行为人是否盗窃了值得刑法保护的财物，对于“行为人三次以上在菜市场小偷小摸的，不宜认定为盗窃罪……每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大财物的意图，即使在短期内实施三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。”［14］针对可能的批判二，我们主张文义解释并非唯一的解释方法，文义解释之外“尚有许多可作为司法判决之说理，譬如法律安定性、正义、结果评价、是非感、应用性、法律一致性等，原则上，可论证之方法是不可限量的。”［15］而且，仅对法条或用语进行文义解释，不可能揭示法条与用语的真实含义，只是一种“‘草率的’或者‘机械’法学”。［16］如英国的法律曾规定，“任何已婚之人在其前夫或者前妻生存期间同另一个人结婚的，构成重婚罪。”［17］如果仅仅按照文义解释对其进行理解，就会得出即使已经离婚之人如果在其原配偶活着的情况下也不能再结婚的荒唐结论。因此，解释者在解释刑法时，应当根据刑法规定犯罪的实质、正义的标准，合理运用各种解释方法理解规范与事实的本质，使刑法规范与生活事实相对应，得出符合正义的结论。

另外，从当然解释的角度看，在扒窃和抢夺同属侵害财产罪的情况下，比扒窃行为侵害法益更严重的抢夺行为构罪还要求抢得法定的数额，扒窃有什么理由可以不考虑相应的数额而入罪呢？当然，在司法实践中确实出现了对扒窃极少量财物的行为人处以刑罚的案例。如2011年5月，马某在成都市某菜市场水果摊附近，趁63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子盗走其1.5元，后被抓获。该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查起诉，法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。［18］但是，我们也应看到，在出现了相关的案例后，成都市中级人民法院便会同成都市人民检察院、市公安局召开会议，以《会议纪要》的形式对扒窃入刑做了限制。［19］

注释：

［1］全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第143页。

［2］张军：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第266页。

［3］同［1］，第 141 页。

［4］有学者认为公共场所只是“不特定或特定的多数民众能够进出的场所”，“在凌晨空无一人或仅有数人的车站”也应认定为是扒窃概念中的公共场所。参见陈家林：《论刑法中的扒窃——对<刑法修正案 （八）>的分析与解读》，载《法律科学》2011年第4期。我们不同意该学者的观点，因为从扒窃入刑的立法理由及说明来看，扒窃行为单独列出并予以严惩的原因之一是发生在公共场所，除了侵害公民的财产权之外，更使民众人人自危，降低社会安全感。在寥无一人的公园、关门打烊的酒吧，显然不会危害到公众的安全感，不能认定为扒窃中的“公共场所”。

［5］任素贤、秦现锋：《扒窃的入罪要件及司法认定》，载《上海法治报》2012年4月18日第5版。

［6］吴加明：《<刑法修正案（八）>中“扒窃”的司法实践认定》,载《中国检察官》2011年第7期。

［7］同［5］。

［8］秦莹、牛旭东等：《“扒窃”定罪，争议也不小》，载《检察日报》2011年9月14日第5版。

［9］持行为犯观点的学者认为，只要行为人实施了扒窃行为，不论其是否扒得他人财物，也不论其所扒得财物数额的大小，都直接构成盗窃罪既遂。参见陈家林：《论刑法中的扒窃——对<刑法修正案 （八）>的分析与解读》，载《法律科学》2011年第4期。持结果犯观点的学者认为，扒窃应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准，即入刑标准，我国刑法一般情况下不处罚盗窃未遂。参见张明楷：《<刑法修正案（八）>实施问题研究》，载《政治与法律》2011年第8期。李振林：《盗窃罪中的法律拟制问题研究——以<刑法修正案（八）>第39条的规定为视角》，载《西南政法大学学报》2011年第3期。

［10］张菁菁：《扒窃入刑出手即犯罪》，载《宁波通讯》2011年第20期。

［11］申明、吕晓红：《一个空钱包引发的“扒窃入刑”难题》，载《三峡晚报》2012年4月12日第12版。

［12］中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯全集 （第一卷）》，人民出版社1995年版，第141页。

［13］1997年11月4日最高人民法院审判委员会第942次会议通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为 ‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”

［14］张明楷：《<刑法修正案（八）>实施问题研究》，载《政治与法律》2011年第8期。

［15］［德］亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限公司2000版，第47页。

［16］［德］劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第223页。

［17］张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2005年版，第7页。

［18］同［8］。

［19］会议纪要明确规定了公安机关可以提请批捕的九种情况，其列举的第九种情况为：“扒窃财物的数额，城区为500元以上（含500元），农村地区为300元以上（含300元）的。”

*重庆市江北区人民检察院［400025］