商业秘密的刑法实务认定

文何艳敏 应 悦

商业秘密的刑法实务认定

文◎何艳敏*应 悦*

本文案例启示：商业秘密是指具备秘密性、实用性，并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。实务中在判断来源于众所周知领域的信息是否属于商业秘密时，应从此信息能否直接得出客户需求类型、需求习惯、具体要求等全面完整的信息资料进行考量，同时需要信息的占有人有明确将其视为商业秘密的意思并采取严密的保护措施才可认定。

［基本案情］2002年末，陈某从互联网上得知英国D公司寻求生产特种电缆线的代加工商，遂向上海N公司介绍了英国D公司，并以上海W公司名义于2002年11月12日与上海N公司签订合作协议（无保密条款），约定2%佣金。后陈某通过反复联系，促成了英国D公司与上海N公司签订货物供应合同。2003年11月10日，陈某又以上海P公司名义与上海N公司签订一份包含保密条款的合作协议，约定佣金为5%。但上海N公司在第一次支付了人民币2万余元佣金后拒绝继续支付佣金。后经P公司起诉，法院支持上海N公司继续支付相应佣金（终审判决）。

2011年末，P公司发现D公司的业务已由上海N公司转移到苏州N公司继续生产。陈某遂以上海N公司与苏州N公司违反保密约定，造成上海P公司几千万元的损失，涉嫌侵犯商业秘密罪报案。公安机关以该信息系从互联网获得，不符合商业秘密特征不予立案。陈某不服申请向检察院申诉。

本案在讨论中形成三种意见：第一种意见认为，上海N公司与苏州N公司的行为不构成犯罪；第二种意见认为，上海N公司与苏州N公司的行为不构成犯罪；第三种意见认为，上述信息系商业秘密，上海N公司与苏州N公司的行为构成侵犯商业秘密罪。

根据我国刑法及相关法规的规定，商业秘密必须具备秘密性、实用性、权利人采取保护措施、技术信息和经营信息四个特征。在本案中，正是因为陈某提供的信息给N公司带来了巨大的经济利益，因此实用性不存在异议，以下就其他三项特征进行探讨。

一、本案的信息符合商业秘密“不为公众知悉”的特征

纵观世界各国立法对商业秘密概念的界定各有差别。如美国要求商业秘密“必须是秘密，只有它的所有人和经其授权的人才知道它”。而德国对商业秘密的要求可放宽到“几个人分享的秘密仍然属于商业秘密”。我国对商业秘密则是局限于“不为公众所知悉”的范围。尽管各国对秘密性的规定各有不同，但是，商业秘密的这种秘密性是相对的，其原因有以下两点:其一，商业秘密的不为公众所知悉，并不是指不为一切人所知悉，而只是指不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉。由于商业秘密事实的合法扩散，对一项商业秘密可能存在着多个权利主体，只要该商业信息在行业内仍然只为少数人所知并能维持他们的竞争优势，仍然属于商业秘密。其二，从TRIPS协议对商业秘密的秘密性规定分析来看，［1］公众的范围也就是与掌握信息的商业秘密权利人处于同行业或者同领域的工作者或者竞争者。对于技术信息或经营信息，就其组成的各个部分可能在该领域中是众所周知的，但经过商业秘密权利人的重新组合后作为一个整体或者商业秘密的确切构造或组合，经权利人保密，从而使其具有了竞争优势，对于这样的技术信息和经营信息也同样构成商业秘密应得到法律的保护，这也体现了其相对性。［2］

在互联网已经普及的今天，从互联网上去获取知识、信息、查阅资料，已经成为现代人生活的一部分，且网上的信息参差不齐，有时输入一个关键词会有成千上万条链接出现，需要花上大量的时间和精力去甄别。直接从互联网上获取的信息本身并不具有多大的创造性，而且简单取材于从公共渠道收集的信息并无多大保护价值。但如果权利人对公知信息进行了投资，为此付出了大量时间和精力，法律对这类信息也应当作为商业秘密加以保护，其实质在于对权利人劳动的保护。本案中，虽然陈某等人最初是从互联网上获得的DEVA-TRADING公司相关信息，但直接、充分证据证明，陈某通过大量的网络筛选，以及随后与英国公司的沟通联系、考察、磨合，获取了DEVA-TRADING公司、英国百通公司需要相关电缆线及具体要求规格等信息。尽管该信息起初可以通过、借助网络媒体获知，具有公开性，但当DEVA-TRADING公司、英国百通公司在陈某介绍下与上海N公司之间多次磋商就该贸易达成合作协议，上海N公司在陈某联系下做了大量的修改、试生产电缆时，该经营信息就被特定化，具有了秘密性。

二、本案的信息属于经营信息

经营信息，是指对整个经营活动起关键作用的信息，一般包括投资、销售、财务、人事、组织、经营纠纷等与经营有关的信息，具体表现为计划、数据、记录、表格、合同、名册等。作为商业秘密的经营信息，包括：（1）管理诀窍、客户名单、资源情报、产销策略、招投标的标底以及标书内容等方面的信息；（2）与权利人各种重要经营活动有关联的文件，如权利人的采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、财务会计报表、分配方案等；（3）其他经营信息，如新产品的市场占有情况及如何开辟新市场的构思、产品的社会购买力、产品的区域性分布、产品长期、中期、短期的发展方向和趋势、经营战略、流通渠道和机构等。［3］长期以来，在人们的观念中，经营秘密在商业秘密的保护中，较之技术秘密来讲，其重要性占第二位，但随着市场经济的发展，经营秘密在企业的发展中占有越来越重要的地位。 DEVA-TRADING公司需要相关电缆线及具体要求规格等信息是陈某搜集到的资源情报，该资源情报经陈某等人的努力撮合促成了上海N公司与DEVA-TRADING公司的合作，笔者认为，此种资源情报当属商业机会，应当作为商业秘密的经营信息看待。

三、本案的信息并未被权利人采取保护措施而无法认定为商业秘密

合理的保密措施不仅仅是判断一个信息是否是商业秘密的重要条件，也是企业保守其商业秘密存在的重要保障。值得注意的是在陈某与上海N公司合作过程中形成过二份协议。第一份是2002年11月12日上海N公司与威弘科技（虽系陈某联系，但是当时P公司尚未成立，陈某作为威弘科技外派业务员身份与上海N公司签订协议）签订的合作协议，约定佣金为2%，该协议中无任何保密条款；第二份是2003年11月10日，P公司与上海N公司签订的合作协议，约定佣金为5%，并含有“双方将本合作协议，以及之间交流的商业机会，和由此产生的合同，作为机密处理。除非双方明确，否则不得对任何方面透露”的约定。

然而无论是上海N公司的自愿履行，还是之后法院的判决，依据的均是2%的约定，且法院生效判决中明确判定“二份合作协议是二个独立的合同，2003年10月底上海N公司与英国D公司之间签署的货物供应合同早于第二份合作协议，其之后发生的交易也应视为该货物供应合同项下的交易，即使认为其后多笔交易是独立的，也应视为海外买方的合同续签，如第一份合作协议，也明确如海外买方续签合同，一并按照本协议”，法院的生效判决已对此予以确认，第二份具有保密规定的合作协议与第一份合作协议之间的关系是各自独立的，可见双方履约依据是前一份没有保密条款的合作协议，并非后面具有保密条款约定的合作协议。因此，本案中的经营信息由于陈某未采取保密措施保护，不符合刑法中商业秘密的保密性法律特征，不能认定为商业秘密，N公司转移经营的行为不构成侵犯商业秘密罪。

四、结论

来源于众所周知领域的信息是否能成为商业秘密，应以上述信息是否能直接得出客户需求类型、需求习惯、具体要求等全面完整信息资料，作为判断的关键，换言之，如果需要在这些公知信息背后，需要付出大量时间和劳动，进行进一步收集、取舍、编辑、组合才能形成最后的交易机会，才能作为商业秘密予以保护，否则只能作为一般的公知信息。

另外，对任何企业来说，商业秘密的存在都是至关重要的。然而经营信息是在人与人的之间沟通、交流、合作中形成，其泄露的风险更大，企业如有意将上述信息作为商业秘密来保护，需要有明确的意思表示并采取更加严密的保护措施。因此，司法者对保密措施的判断标准应当趋严，否则会影响正常的市场竞争秩序。

注释：

［1］TRIPS协议第39条第2款规定的判断秘密性的主体范畴是 “未被通常从事该类信息工作领域内的人们普遍知悉或容易获得”，即判断秘密性的主体标准是“通常从事该类信息工作的人们”。

［2］高庆：《侵犯商业秘密罪研究》，四川大学2006年硕士学位论文。

［3］倪才龙：《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版，第4页。

*上海市浦东新区人民检察院［200135］