“吊模斩客”［1］行为应如何定性

文◎雷海峰

“吊模斩客”［1］行为应如何定性

文◎雷海峰*

一、基本案情

2010年4月，被告人宁某某、李某某承包松江区松汇中路328号“哈尼尼咖啡酒廊”后，伙同被告人王某华、王某强、李某、匡某某、王某、崔某等人，以该酒廊为中心进行“酒托”诈骗。具体由上述人员分别伙同各组“键盘手”、“传号手”、“酒托女”等人员，由“键盘手”以女性身份，通过网络搭识男性网友，并以“交朋友”、“谈恋爱”、“一夜情”等为由，获取对方的身份、联系方式等信息，通过“传号手”提供给“酒托女”，后由“酒托女”根据该信息，假冒“键盘手”在网络上虚构的身份诱骗男性网友至“哈尼尼咖啡酒廊”进行消费，在此过程中采用以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等方法，骗取男性网友钱款。至2010年4月21日案发，共计骗得朱春等72名被害人钱款人民币21万余元。

二、分歧意见

第一种意见认为，此种行为属于违规经营、商业欺诈行为，不构成诈骗罪，不宜用刑法调整。一方面，被告人虽有诱骗被害人至酒廊高价消费劣质、廉价酒水的行为，但是，（1）被告人确实为被害人提供了一定的酒水，双方存在真实的交易。可见，被告人实施上述行为只是为了获取不合理的高额利润，而并非非法占有被害人财物。（2）在本案中，被告人获取财物的关键环节在于以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款的“斩客”行为。但被害人去酒廊消费主要是出于“谈朋友”、“一夜情”等心理因素考虑，而消费酒水是满足被害人此种心理所必需的前提条件，在这种情况下，被害人要么根本不关心酒水的真假，要么虽发现酒水异常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付钱款。可见，被害人并不是因为对酒水存在错误认识而交付财物，而是基于其他目的放弃自己的财物，因此，被害人自愿付款与被告人以次充好的虚构事实之间没有因果关系。综上，被告人的行为不符合诈骗罪的特征。同时，由于被告人并未采用暴力、暴力威胁等手段强迫被害人付款，故也不符合强迫交易罪的特征。因此，对此类行为不宜用刑罚处罚，予以行政处罚即可。另一方面，此类行为在生活中较为常见，除了酒托之外，还有茶托、婚托等，如对此类行为全部以犯罪行为予以打击，打击面过大，如只打击部分行为，则会面临“选择性司法”的问题，有司法不公之嫌。［2］

第二种意见认为，被告人以骗取被害人财物为目的，通过虚构事实，以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等手段，使被害人产生错误的认识和判断，自愿处分财产，应以诈骗罪定罪处罚。

三、评析意见

我们同意第二种意见。根据刑法理论，诈骗罪是指被告人以非法占有为目的，虚构事实，使被害人陷入错误认识，从而自愿交付财物的行为。本案中，关于被告人虚构事实、被害人以高价支付廉价消费这两点，事实清楚，证据确实、充分，两种观点对此也没有争议。争议焦点在于被告人是否具有非法占有被害人财物的目的及被告人虚构的事实与被害人交付财物间是否存在刑法意义上的因果关系。

（一）被告人具有非法占有被害人财物的目的

本案中，认定被告人是否具有非法占有被害人财物的目的，关键在于如何认定被害人消费行为的性质。交易行为作为一种平等民事主体之间的商品买卖或者服务的提供与接受，是以平等的对价为基础，即使受到价格波动等因素的影响，商品、服务本身的价值与对方所支付的对价也是在一个合理的范围内出现偏差，否则，就不是真正意义上的交易行为。因此，某个行为到底是真正的交易行为，还是借交易之名行违法犯罪之实，可以通过被害人支付的对价是否对等或不对等的程度来予以判断。［2］如商品、服务与对价对等，或虽然不对等，但这种不对等程度与合理对价相差不大，则可认定为是真正的交易行为；如果商品、服务与对价之间的不对等已远远超过正常交易中的合理幅度，则违背了交易行为所必须的公平对价的实质，应根据实施行为的具体手段认定为相应的违法或犯罪行为。当然，在具体认定对价的不对等程度上，既要考虑超出合理价格、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价格、费用的比例，加以综合判断。本案中，查明的事实表明，酒廊内的酒水要么系劣质酒，要么系不到20元一瓶的廉价酒，但酒单上却冒充所谓拉菲等名酒，标价奇高，低的每瓶198元，高的甚至每瓶1980元。并且根据酒廊服务人员的供述，当被害人点一瓶酒时，服务员先用雪碧将酒勾兑，后只将勾兑好的半瓶酒倒入扎壶中冒充一瓶酒，提供给被害人。这样，被害人消费一扎壶价格约10元左右的酒，少则支付数百元，多则支付上千元。正是通过这种手法，该酒廊在短短20天左右时间里敛财近100万。很明显，无论是从超出合理价格、费用的绝对数额，还是从超出合理价格、费用的比例看，这种对价的不对等程度已远远超出正常交易幅度，当然不能认定为正常的交易行为，这只不过是被告人实施诈骗的手段而已。因此，在这种情况下，被告人所谓获取不合理高额利润的故意，实质就是非法占有被害人财物的故意。

（二）被告人虚构的事实与被害人交付钱款之间存在刑法意义上的因果关系

对诈骗罪而言，所谓被告人虚构的事实与被害人交付财物间存在因果关系，是指被害人对被告人虚构的事实信以为真，并据此自愿作出财产上的处分，才能成立诈骗罪。第一种观点认为，本案中，被告人获取财物的关键环节在于以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款的“斩客”行为，但被害人为“谈朋友”或“一夜情”而来，他们要么不关心酒水的“真假”金额，要么虽发现酒水异常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付钱款，因此，他们要么没有意识到被告人在酒水上以次充好，要么虽意识到酒水有问题，但基于其他目的放弃自己的财物，可见被害人虽作出财产的处分，但并非基于对被告人以次充好信以为真的错误认识。我们认为，本案中，被告人虚构了两部分“事实”，一部分是由键盘手与酒托女联手虚构的酒托女与被害人“交朋友”、“谈恋爱”或将发生“一夜情”等；另一部分是由酒廊经营者虚构、酒托女协助完成的以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款。这两部分“事实”系各被告人共谋后由不同的被告人虚构，虽表面上相互独立，但相辅相成，指向一个共同的目的，即骗取被害人钱款。因此，对本案的分析，我们必须将“吊模”与“斩客”结合起来，作为一个整体行为来看。非常清楚，如果没有前面的“吊模”行为，被害人不会到该酒廊进行高额的酒水消费，即使消费了，在发现消费金额异常时，如果不是为了不在酒托女面前失面子，他们也不会轻易付款。同样，如果没有酒廊将不合格酒或廉价酒冒充高档酒，被告人也不可能取得被害人钱款，从而获利。可见，被害人不管是陷入对以次充好酒水的错误认识，还是碍于面子做出错误财产处分这些都是被告人为了非法占有被害人财物而虚构的，被害人据此处分财物，从而上当受骗。因此，被告人虚构事实与被害人自愿付款之间当然存在因果关系。我们不能因为第一部分“事实”不直接涉及财物，就将其与第二部分“事实”割裂来看，从而得出被害人是基于“其他”原因而作出财产处分，进而得出被告人虚构事实与被害人处分财产间没有因果关系的结论。

综上，我们认为，被告人以骗取被害人财物为目的，通过虚构事实，以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等手段，使被害人产生错误的认识和判断，自愿处分财产，应以诈骗罪定罪处罚。

值得说明的是，现实生活中“吊模斩客”情况较多，正因为如此，第一种观点才认为，如将此类行为作犯罪打击可能面临成本过高或选择性司法的双重尴尬局面。但我们认为，刑法既有打击功能，也有犯罪预防和行为指引功能。司法机关根据“吊模斩客”的具体情况，对构成犯罪的坚决予以打击，不仅可以将犯罪分子绳之以法，修复被破坏的社会秩序，而且还可以向社会公众传递“吊模斩客将面临严惩”的信息，从而减少、遏制“吊模斩客”违法犯罪行为的发生。

注释：

［1］“吊模斩客”系上海俗语，意指行为人以某种事由引诱被害人至某消费场所，后通过让被害人高价购买低质商品或接受低质服务等方式，获取被害人财物的行为。

［2］参见《利用网络引诱高额欺诈消费的行为应当如何认定》，载《上海检察调研》2011年第1期。

［3］参见《李洪生强迫交易案—使用暴力强行向他人当场“借款”并致人轻伤的如何定罪处罚》，载《刑事审判参考》2009年第1期（总第66期）。

*上海市松江区人民检察院［201620］