利用网络聊天室组织淫秽表演的定罪与量刑

文◎吴加明 季爱华

利用网络聊天室组织淫秽表演的定罪与量刑

文◎吴加明*季爱华*

本文案例启示：通过视频聊天室裸聊组织淫秽表演的，淫秽表演观看者的上网地是犯罪行为发生地。组织视频裸聊的应认定为组织淫秽表演罪，其中观看人次、传播范围、获利数额等是定罪量刑的主要依据。与传统的组织淫秽表演相比，其组织犯、帮助犯的作用相互倒置。对于淫秽表演的组织者、聊天软件技术的提供者和支持者、第三方支付渠道支持者、网站的代理推广者等帮助犯不宜区分主从犯，应一律定罪入刑。

网络时代的到来为人类社会提供了极大的便利，网络已经成为每个人生活不可或缺的一部分。与此同时，越来越多的犯罪从现实社会转到虚拟的网络空间，网络技术与其提供的资源平台使传统犯罪呈现“异化”之势，随之而来的是一系列新问题，如社会危害性的评价、犯罪地的确定、量刑依据的变化等。利用网络视频聊天室组织淫秽表演，便是组织淫秽表演罪的网络异化，其中一系列新问题值得关注。

一、网络背景下组织淫秽表演罪的新形式

传统意义上的组织淫秽表演通常表现为有形空间场所中（如歌剧院、临时搭建的棚屋等）演员与观看者面对面的表演，往往是通过刺耳的高音喇叭、招摇的宣传图片等吸引过路群众前来，盈利模式则通过收取门票获得。其组织者、协助者、观看者以及表演者往往聚集于同一场所，表演规模有限，观看人数也受制于场地大小及宣传范围，牟利数量十分有限。而且随着娱乐场所管理的规范化，此类传统组织淫秽表演行为容易遭查处、犯罪风险大。因此，犯罪分子将目光瞄向了网络。

[基本案情］2011年5月，被告人李某、孙某二人商定开设一个互联网淫秽表演聊天室，李某负责租借服务器、软件，构建聊天室等事项；孙某负责联系落实网站代理及“宝贝”（淫秽表演者）。5月底，聊天室正式运行，命名为“酷爱吧”（后更名为零度娱乐、聊天在线等），该聊天室主要分公演区与密聊区，公演区为免费观看，每天表演三场，观看密聊区表演则须用现金购买点数，用点数购买虚拟礼物给“宝贝”才能进行密聊。聊天室获利方式为由网站代理发展会员购买点数，“宝贝”收入的点数系统则会自动设置扣除26%归李某和孙某。期间，李、孙二人先后发展何某、徐某、李某某、汤某、任某、陈某等人为网站代理，由其利用在绿色网站及QQ聊天工具等发布广告的手法为该网站发展会员，从中牟利。

由上述案例可见，表演者、组织者、广告者、观看者不需要见面即可各取所需，网络技术被利用成为淫秽表演的传送、观赏、发布广告的平台，还为资金结算提供了渠道。与传统组织淫秽表演行为相比，利用网络视频聊天室组织淫秽表演行为隐蔽性更强、影响范围更广、传播速度更快、社会危害性更大。网络空间的虚拟性、跨地域等特征不仅加剧了查处此类犯罪的难度，也带来了一些法律适用的新问题。

二、犯罪行为地的问题

依照法律相关规定，刑事案件管辖遵循以犯罪地为主，以被告人所在地为辅的原则。而犯罪地既包括犯罪行为发生地，也包括犯罪结果发生地，二者有其一即可管辖。如何理解网络犯罪的行为发生地和结果地是解决网络犯罪管辖的关键。

（一）网络犯罪的犯罪地

根据“两高”和公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“网络赌博意见”）第四条规定，网络赌博行为的犯罪地包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。2011年4月14日上海市“两高”、两局联合出台《关于本市办理虚假信息诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条也规定，虚假信息诈骗案件的被害人在本市转账、汇款的，或者在本市登陆虚假银行网站后钱款被转账的，可以视为犯罪结果实际发生地在本市。

可见，为了严厉打击日益猖獗的网络犯罪，解决传统管辖理论在网络犯罪适用中的尴尬局面，相关司法解释对此类犯罪的管辖采取了较为宽松的认定，将网络赌博参与者或诈骗案被害人转账所在地也纳入管辖的连接点。上述规范虽然是针对网络赌博、虚假信息诈骗个罪的，但其昭示的管辖权确定规则对其他网络犯罪的管辖有借鉴意义。以本案为例，不仅组织者、代理者李某等人的上网地、住所地、网站服务器所在地有管辖权，而且观看者住所地、上网地也有管辖权。换言之，只要有人在本辖区内上网观看淫秽表演，该区就具备管辖权，这极大地拓宽了本案的管辖范围，鉴于观看淫秽表演的人遍布全国各地，导致几乎所有的地区都具备管辖权。上述案例最后案发于上海浦东，而实际上组织者、代理人分布于重庆、黑龙江等地，网站服务器也不在案发地，上海司法机关之所以承办此案，正是因为有人在本辖区上网观看该淫秽表演，属于犯罪地。

（二）网络犯罪管辖权冲突的解决

上述扩张可能导致几乎所有地区都有此类案件的管辖权。如果是跨国网络犯罪，还可能涉及价值观念、意识形态差异的冲突。当然同一国家内不存在上述问题，但随之而来的疑问是国内的管辖权冲突如何解决。“网络赌博意见”规定，公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级指定管辖。当然这只是程序上的协商，实体上选择管辖的标准，笔者认为可以根据“实际控制、先理为先”的原则，即一方已经行使管辖权对行为人逮捕或审判时，赋予该方管辖权；同时参考“方便管辖”原则，以方便取证、节约成本为出发点，综合确定管辖地。［1］

三、利用网络聊天室组织淫秽表演行为的定罪与量刑

利用视频聊天室组织裸聊行为，在刑法上可能涉及组织淫秽表演罪与传播淫秽物品牟利罪两罪。二者均属于妨害社会管理秩序的犯罪，均涉及淫秽方面内容。组织淫秽表演的关键点在于组织行为以及表演的形式，承担刑事责任的是组织者，而传播淫秽物品牟利罪关键在于淫秽物品的传播，对象是物品，承担刑事责任的是传播者，并且其以牟利为构罪的要件。

（一）利用网络聊天室组织淫秽表演行为的构成组织淫秽表演罪

此类案件不构成传播淫秽物品牟利罪。所谓 “淫秽物品”是指信息的载体，如书刊、影片、录像带、图片、光盘等，可以随时随地观看，反复播放，且观看者与表演者无法互动。而本案是利用视频聊天网站来组织淫秽表演，实际上传播的虽是淫秽信息，但却具有即时性，只能在约定时间支付对价后观看，不能保存或复制到固定的载体上，随着表演的完结信息即告结束，无法反复观看，因此不属于“物品”。

此类案件应属于组织淫秽表演行为。其一，组织性。综观本案，从聊天软件的设计到“宝贝”的招募，从广告的发布到费用的收取和分发，从表演的方式到会员的发展都是有组织、有计划的过程；其二，互动性。表演者表演的内容是根据观看者购买的虚拟礼物的价值而定的，双方可以通过远程语音实现互动交流，表演者可以根据观看者的要求作出相应动作，组织者还可以通过公共广播等形式制造现场气氛，煽动表演者和观看者情绪，从而制造更火爆的表演效果。其三，从观看者的角度考察。观看者之所以愿意支付较高的对价、并在特定时间、登陆特定系统观看表演，正是因为这种具备互动性的现场表演可以更大满足其欲望，比观看录制好的、不能互动的视频更刺激、更具吸引力。

（二）量刑应依妨害社会管理秩序的程度考察

刑法第365条对组织淫秽表演罪只规定了两个量刑档次，第一档是入罪要求，没有限定情节，第二档只指出情节严重，未做具体的规定，也没有司法解释。作为妨害社会管理秩序类的犯罪，其侵犯的客体是社会治安管理秩序和良好的社会风尚。因此是否应认定为情节严重，应从犯罪行为是否对社会风尚造成了极其恶劣的影响加以考量。

首先，要区分作为违法行为的组织淫秽表演与作为犯罪行为的组织淫秽表演。虽然刑法第365条并无入罪情节要求，从语义上看似乎只要发生此类行为即以该罪定罪处罚。然而根据犯罪的本质特征以及刑法第13条“情节显著轻微”的例外规定，应当将情节轻微的组织淫秽表演行为排除在犯罪之外。这样的解释结论也可与《治安管理处罚法》第69条相衔接，对于轻微的组织淫秽表演，纳入行政违法处罚即可。

其次，根据社会管理秩序的法益界定，情节严重应指：组织淫秽表演多人多次；以暴力、胁迫或者其他手段强迫他人进行淫秽表演的；组织未成年人或面向未成年人进行淫秽表演的；其他社会影响极为恶劣的情形等。司法认定时还应考察其他因素，如聊天室持续的时间、证据的采信等问题。以本文案例为例，其最后未被认定为“情节严重”主要基于以下理由：

第一，广告方式较为隐秘。本案发展会员的方式是代理通过在各个绿色网站以及聊天工具上发布小广告的形式，在对方有意观看的情况下再给予网站链接以及密码等信息。该网站在各大搜素引擎上无法查找到，具有一定的隐蔽性。相较于向不特定人直接发布网站链接的广告方式，其受众面相对较小危害也较小。

第二，罪疑从轻原则。现有的侦查技术手段仅能证实某个时段有哪些账号登陆过该聊天室观看淫秽表演，而无法计算该聊天室发展了多少会员及牟利的数额。孙、李二人及代理的结算均是通过网络管道进行的，具体牟利多少目前仅有被告人本人供述，查询到的银行记录及相关支付宝记录无法区分哪些是非法收入、哪些是其本人正常合法的交易记录，故对具体牟利数额无法明确。第三，从该网站建立到被公安机关查获持续时间在半年左右，网站虽然面向的对象是不特定的公众，但由于网站持续的时间不长，影响力不大。

四、共同犯罪内部结构的异化与作用大小的倒置

我国刑法理论中，共同犯罪依据分工不同可以分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，根据其作用大小可以分为主犯、从犯和胁从犯。传统刑法理论对上述两种分类有较为明确的区分标准及相互对应关系，但在网络平台上，上述内部结构和对应关系则有所不同。

（一）网络组织淫秽表演共同犯罪的异化

一方面，组织者所起的作用减小。网络信息交流的便捷性，大大提高了信息交流效率，一旦被利用来组织犯罪，便可以大大降低组织犯在传统空间中所必须付出的精力和成本。如此类利用网络聊天室组织淫秽表演的犯罪，组织者只需提供一个聊天室平台发布招募广告，利用现有的第三方支付渠道完成资金结算，而上述工作完全可以不露声色地在电脑前轻点鼠标完成，其与表演者、观看者等无需会面。网络提供的虚拟平台，分担了传统空间共同犯罪中组织犯所要承担的任务。“实际上，对于其他犯罪参与人而言，组织犯也只是一个虚拟的人物，其他参与人并不是由于服从组织犯的调配和领导而实施犯罪，组织犯更多的不过是提供了一个犯罪的契机，便可成功地发动一次犯罪，这可能是网络空间中的共同犯罪的组织犯与传统空间中共同犯罪的组织犯的最大差别所在。”［2］

另一方面，帮助者所起的作用增大。犯罪分子将手伸向网络空间时，面对的首先是网络技术的阻碍，因此具有网络和计算机知识的技术人员成为犯罪得以完成不可或缺的一部分，甚至是最为关键的一环。利用网络组织淫秽表演的案件中，聊天软件的设计和运行、代理人员的推广、第三方支付渠道等技术是此类犯罪完成的重要因素，甚至是决定性因素。缺少上述任一技术支持，此类犯罪都无法完成。对于上述提供技术支持的人，显然属于共同犯罪中的帮助犯，但其所起的作用已经不是传统意义上的帮助犯所能评价。换言之，网络空间中的帮助犯实际上已取代实行犯、组织犯，占据了共同犯罪的中心位置。

（二）合理界定利用网络组织淫秽表演行为入罪的主体范围

综上所述，网络犯罪中的组织犯呈从犯化之势，而帮助犯呈主犯化之势。网络空间中的组织犯可能只是引发“蝴蝶效应”的那一只蝴蝶，很难完全将“德克萨斯州的一场龙卷风”的责任完全归咎于这只“巴西轻拍翅膀的蝴蝶”；而网络空间中的帮助行为社会危害性已经远远超过实行行为，公开传播犯罪工具、对他人入侵行为提供技术帮助的行为的社会危害性，远远超出了利用其帮助所实施的犯罪行为本身。［3］

刑法第365条将组织淫秽表演罪的主体限定于组织者，这是建立在传统空间中淫秽表演的组织犯一般为主犯的背景下，将起主要作用的犯罪人纳入，而排除作用较小的帮助犯等参与人。换言之，作用大小才是判断是否将共同犯罪人纳入惩罚范围的依据。而利用聊天室网络组织淫秽表演完全不同于传统空间，其组织犯、帮助犯作用大小不再泾渭分明，甚至是相互倒置。对于利用网络聊天室实施组织淫秽表演的组织者、聊天软件技术的提供者和支持者、第三方支付渠道支持者、网站的代理推广者等帮助犯，都应入罪惩罚，不宜区分主从犯。

注释：

［1］王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2011年版，第1733页。

［2］于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第37页。

［3］同上，第 40 页。

*上海市浦东新区人民检察院［200135］