行政裁量基准的性质解析*

王传干 王传田

（1.东南大学法学院 江苏 南京 211189； 2.南京陆军指挥学院 江苏 南京 210045）

随着国务院“取信于民，执政为民”理念的贯彻落实，裁量基准制度在我国逐步开展了起来。全国各地方政府纷纷响应，推出自己的“裁量基准”。在税务系统，这一制度也开展得如火如荼。通过对我国部分地区税务部门的实践考察，裁量基准在限制裁量权的行使、保障纳税人权利方面发挥了重要的作用。但同时，裁量基准制度在税务部门的推行也带给了我们一些无法回避的问题：如何认定税务裁量基准的法律性质？它在法律上地位如何？因此，深刻分析税务裁量基准制度理论和实践发展，准确的认定其性质，已将成为裁量基准制度进一步推广中所必需要面对的先决性问题。

一、行政裁量基准的缘起

（一）行政裁量基准的概念

关于裁量基准的概念实践中与理论上并未有一个统一认识。王天华教授认为，所谓裁量基准即“行政执法者在行政法律规范没有提供要件—效果规定，或者虽提供了要件—效果规定但据此不足以获得行政案件所需判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范内、以要件—效果规定的形式设定的判断标准。”［1］周佑勇教授认为，“所谓裁量基准，是指行政机关在法律空间内，依据立法者意图以及比例原则等要求并且结合执法经验的总结，按照裁量设计的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的判断标准。”［2］2009年10月由国务院法制办下发到各地区、各部门的《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿）认为裁量基准“是指行政执法部门根据适用规则确定并实施的行政执法的具体标准。”［3］从逻辑学上来讲，同一事物可以有不同的定义方式和方法。况且民主是行政法的本性，它允许并且鼓励不同的观点和看法。在此，笔者更倾向于对裁量基准进行描述性界定。因为描述型界定是一种最为简便且最为全面的定义方式。由此，对于裁量基准的完整且合理的界定至少应该包含以下几个方面：一是，制定主体。即行政裁量基准由谁来制定；二是，制定范围，在何种范围内行政机关有权制定裁量基准；三是，制定依据。裁量基准制定所依据的主客观因素；四是，基本属性。裁量基准的种属；五是，特性及其作用。裁量基准区别于其他事物所特有的性质及其功能。基于以上分析再结合各家定义的基础之上，我们可将行政裁量基准界定为：上级或本级行政机关依据宪法、法律、行政法规及规章并结合执法经验总结的基础上，在法律赋予的裁量权范围内，通过分格化的技术手段确定并予以施行的行政执法的具体标准。

（二）裁量基准的缘起

我国长期受西方“规则中心主义”的影响，学理上多主张以传统的规范主义控权模式来控制裁量权。在这一点上，理论却走在了实践的后面。2003年4月浙江省金华公安局率先推出《行政处罚自由裁量基准制度》，一度受到了媒体的关注和追捧。继而2004年3月国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级认真贯彻“取信于民，执政为民”的理念。在这一理念的指导下，各地纷纷着手构建裁量基准制度。江苏省从2003年起在南京、盐城、南通、连云港等市相继开展了规范行政执法自由裁量权试点工作。2007年7月，国务院召开全国市县政府依法行政工作会议，明确要求推行行政处罚裁量权基准制度。［4］2009年10月国务院起草《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿）下发各地区、各部门征求意见。至此，全国所有省份都已全面着手推行裁量基准制度。从世界范围来看，裁量基准这一概念应用的并不多。从上述裁量基准出现和发展的历程上来看，其确应是一种“本土化的、自然生成的事务，反应着中国实践部门的智慧”。［5］在某种程度上，裁量基准制度反应了行政机关打破了传统的消极的适用法律的习惯，转而主动地在法律范围内制定一系列规范，采取自我拘束的方式。这对防止恣意介入行政裁量权具有重要意义。［6］

二、行政裁量基准文本分析

近年来，随着国务院“取信于民，执政为民”理念的贯彻落实，像《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》之类的裁量基准已经在全国各个省份推行了起来。“截至2007年，全国30省（自治区、直辖市）级人民政府梳理了行政执法依据结果并已向社会公布”。［7］故此，笔者拟透过《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》及以下实证材料，分析行政裁量基准的文本特点，以期更为准确的判断其性质。

材料（1）：2007年11月辽宁省《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》（辽政办发（2007）77号）

材料（2）：2004年7月云南省公安厅《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》

材料（3）：2007年10月《苏州市规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》（苏府（2007）158号）

材料（4）：2009年1月天津市《天津市价格行政处罚自由裁量权执行标准》（津价检（2008）号）

材料（5）：2008年11月《宿迁质监局规范行政自由裁量权实施细则》

材料（6）：2008年10月《南京市地方税务局税务行政处罚管理办法》（宁地税发（2008）142号）

材料（7）：2009年11月青岛市四方区《行政处罚裁量基准制度》

材料（8）：2006年4月高淳县关于试行行政处罚自由裁量基准制度的意见》

材料（9）：2008年9月金湖县《关于印发实施金湖县规范行政处罚自由裁量权的若干意见方案的通知》

整合上述材料，①可见裁量基准在实践中具有以下几个方面的特征：

第一，制定主体的多层级性。材料（1）的主体为辽宁省政府；材料（2）、（4）为省级人民政府的职能部门；材料（3）、（5）、（6）为地级市人民政府及其职能部门；材料（8）、（9）为县级人民政府。由此可见，凡是有规则制定权的各级人民政府及其职能部门都可以制定裁量基准。笔者在收集材料时也收集到了部分司法机关制定的规范裁量权的文件。有学者也将其归入裁量基准的范围之内，笔者对这一观点持保守态度，认为裁量基准仅限于行政机关。

第二，对象的内部面向性。梳理上述文本不难发现，裁量基准所针对的对象仅限于行政机关及其内部组成人员，对相对人的权利义务关系并不产生影响。其规范的直接客体是行政机关及其内部人员的裁量权，而非相对人的权利、义务。例如，实证材料（7）青岛四方区《行政处罚裁量基准制度》“第三条：人口和计划生育行政处罚的裁量，按照法律目的、违法行为的事实、性质、情节和社会违法程度等方面的因素由轻到重的标准，划定为比较轻微违法行为、轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为五个阶次。第四条：行政处罚应遵循合法性原则、过罚相当原则、公开性原则、平等对待原则、处罚与教育相结合原则。”上述第三条规定的五个情节是对行政执法人员所享有的行政处罚裁量权的一个细化和限缩。限制行政执法人员在执法过程中可能产生的恣意和滥用。第四条中所列举的四项原则同样也是规范行政裁量权，保证行政裁量权正确合理的运行。由此可见，这两条规定中所指的五个处罚阶次以及应遵守的原则都是针对行政执法人员而设定的，而不是为相对人设定的。若有要求行政相对人在从事行政违法过程中考虑违法情节以及应遵循的行政法原则，无疑是荒谬之极的事情。相对人在从事某项活动时无需也不可能来考虑上述处罚情节及原则。

第三，从规范结构来看，行政裁量基准也是由行为模式和法律后果两部分组成，与其他法律规范并没有不同，但却有其自身鲜明的技术特点。当前我国行政裁量基准在设计过程中主要有三种方式。第一种是弹性分割，即将行为模式和法律后果分别分割成若干档次，不同档次的行为模式对应不同程度的弹性处罚标准。第二种是定额分割，直接规定某种行为模式应导致的法律后果，该种行为模式与后果都是确定的，无需执法人员予以裁量。第三种是采用数学公式，套用不同的行为模式要素，从而导出法律后果。同时，无论何种裁量基准在设定一般规范的同时多会设置一定的脱逸程序，即行政执法人员有权根据个案情况而脱逸裁量基准的边界，选择不适用或者变更适用。当然这种脱逸并不是随意的，在实践中主要表现为报批制度、说明理由等程序的设计。

三、裁量基准的性质判断

（一）行政行为与非行政行为的判断

对于行政裁量基准性质的判定，首先需要研讨的就是其之于行政行为的关系。同时，对于行政裁量基准是行政行为抑或是非行政行为本身也是对其性质的判定。根据通说，“行政行为构成要素有四个：主体要素、行政权力要素、法律效果要素和形式要素。”［8］主体要素是指行政行为的启动者必须是享有行政职权的组织，没有行政职权的其他组织所为的行为都不是行政行为。行政权力要素是指享有行政职权的行政主体必须运用行政权力所为行为才是行政行为。法律效果要素是指行政行为必须具有或产生一定的法律效果。享有行政职权的组织运用行政权力所为的不具有法律效果的行为不是行政行为，而是一种事实行为，对相对人没有直接的法律意义或效力。另外，行政行为还必须以一定的形式表现于外部，足以为外界所了解。根据上文对于行政裁量基准的文本分析，可知在主体要素上，行政裁量基准的制定者是享有规则制定权的各级行政机关，它们都是享有行政职权的组织。在权力要素上，行政裁量基准是行政机关运用规则制定权制定的规范性文件，规则制定权本身就是行政职权的一种。在形式要素上，根据笔者所收集到的材料分析结果，其中有部分裁量基准的内容是不对外公开的。②但就这一条件即可将行政裁量基准排除在行政行为之外。在法律效果要素上，根据上文的分析，行政裁量基准所面向的对象是行政机关及其内部人员，所规范的客体是行政机关的裁量权，而非相对人权利义务关系。因此，并不产生直接的对外效力。但通过行政机关的个案裁量行为，它对相对人的权利义务却产生事实上的影响力，对相对人有间接的效力。这种间接的效力能不能算作该行为的法律效果呢？对于这个问题的回答，学者们是有不同观点的。一种观点认为“行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果，是具体实施规则化的行为。”［9］另一种观点则认为直接或间接皆可。在此，笔者持保守观点，认为法律效果只包括直接的效果，即为相对人设立、变更或消灭某种权利义务关系。在行政过程中能够间接对相对人权利义务关系产生影响的因素远不止裁量基准一个，若将它们都划归行政行为的范畴并不利于对行政行为体系的科学界定。由此可见，制定裁量基准的行为是行政事实行为而非行政行为。

（二）法规命令与行政规则的判断

在我国行政法学中，通常将行政法规范分为两类，一类是产生于行政立法活动的法，包括行政法规和规章；另一类是其他抽象性行政行为产生的其它规范性文件。由于我国行政立法研究过程中并未对它们赋予一个较为统一概念，为了论述的方便，我们不妨借用东亚汉语圈中其他国家和地区行政法学中类似的概念，将前者称为法规命令，后者称为行政规则。［10］根据我国《宪法》和《组织法》的规定法规命令主要包括国务院制定的行政法规、国务院部门及其有规章制定权的直属机构制定的部门规章、地方各级人民政府制定的地方性规章。从这个角度出发，不属于上述内容的行政法规范自然就应该列入行政规则的范围之内。根据上文第一节中关于行政裁量基准的文本分析可知，行政裁量基准具有规范性的外在表现形式。它的制定主体具有多层次性，凡是有规范制定权的机关都可以制定。其制定权既不是依据法律、法规的授权也不是根据规章的授权而是基于行政权的上下隶属关系。所规范的对象也仅限于下级行政机关及其内部人员，不对相对人产生直接的法律效力。由此可知，行政裁量基准既不属于行政法规，也不是部门规章或政府规章，而应该属行政规则的范畴。

四、行政裁量基准与行政规则的深入分析

仅将行政裁量基准定性为行政规则，其理论研究深度远没有达到我们预期的目的。因此，我们还应从行政规则的类别出发，继续探讨下去。根据我国传统行政法学说，行政规则按其法律效果的标准不可以划分为创制性规则、解释性规则和指导性规则。③比照这种传统的分类模式，我们来分析一下行政裁量基准到底应归属于哪一类行政规则。

（一）行政裁量基准与创制性行政规则

首先，行政裁量基准与创制性行政规则。创制性行政规则是指行政主体非经立法程序而为不特定相对人创设权利义务的规范。这种规范不仅对内具有强制力和约束力，而且具有对外效力。创制性行政规则又可以分为依职权的创制性行政规则和依授权的创制性行政规则。行政裁量基准最为核心的本质特征是对法律所赋予行政主体裁量权的细化。这种细化的前提就是必须有法律的事先规定，既然法律进行了事先规定，那么行政裁量基准就不可能再次创设。同时裁量基准的制定也无需法律、法规或规章的授权。由此可见，裁量基准既不是依职权的创制性行政规则，也不是依授权的创制性行政规则。

（二）行政裁量基准与指导性行政规则

所谓指导性行政规则是指行政主体对不特定行政相对人事先实施书面指导时所形成的一种不具有强制力的规范性文件。指导性行政规则不具有相应的法律效果。“它在内容上主要表现为一种倡导、号召、建议和设想等。指导性行政规则最本质最显著的特征之一是非强制性。行政机关及人民法院都不得通过强制手段实施该规则，而只能依靠相对方接受和自觉遵守。与此不同的是裁量基准对其下级机关及其内部工作人员具有强制执行力，而不是一种倡导。如青岛市四方区《行政处罚裁量基准制度》第二十四条规定“对违反本制度、不执行本制度，滥用行政处罚裁量权的，予以过错责任追究。”2009年10月国务院下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿）要求，“上一级行政执法部门制定了裁量基准的，下级行政执法部门应当直接适用，如不予适用，应当充分说明理由。这意味着，不按裁量基准行使行政裁量权，必须有合理之正当理由，否则，就可以被认定为违法。”［11］由此可见，行政裁量基准亦非指导性行政规则。

（三）行政裁量基准与解释性行政规则。

解释性行政规则是指行政主体为了实施法律、法规和规章，或者为了各行政主体及其公务员对法律法规和规章的理解，而进行的统一解释。“解释性行政规范（规则）只是对法律规范内容的阐释和确定，对立法意图的说明和强调，对行政主体及其公务员理解的统一和行动的协调，并没有独立的设定变更或消灭相对人新的权利义务”。［12］多数学者赞同将行政裁量基准划归解释性行政规则。亦有学者对此持不同观点的，如钱卿博士认为“的确，裁量基准在内容上是对法律条文的细化和分解，目的在于约束执法人员对法律、法规和规章的理解和执行，与解释性行政规范有着很高的相似度。但是我们认为，裁量基准有着重要的特殊性，这些特性使得它区别于解释性行政规范，而成为一种独立的行政规范，我们可以称之为‘裁量性行政规范（裁量性行政规则）’。”［13］笔者亦赞同此观点，追溯关于行政规则的分类，不难发现我国关于行政规则的分类是在总结德日分类的基础之上提出的。德国学者哈特·毛雷尔认为行政规则可分为四类，即组织规则和业务规则、解释性规则、裁量性规则和替代性规则。［14］日本学者盐野宏在行政规则分类中也包含了解释基准和裁量基准的分类。［15］我国学者叶必丰教授在研究该问题过程中指出“哈特穆特·毛雷尔所称的裁量性行政规则或盐野宏所称的裁量基准，没有必要做一类独立的行政规则，而可以分别归类为创制性行政规则、解释性行政规则和指导性行政规则来加以讨论研究和认定。”［16］笔者认为这一观点是值得商榷的，根据前文论述，行政裁量基准既不可能划入创制性行政规则的范畴也不能归入指导性行政规则的范围。

纵然行政裁量基准可归入解释性行政规则之中，但也与其有着诸多的不同之处。至少在以下三个方面两者存在本质的区别：第一，“解释”的对象不同。行政裁量基准是对于模糊性的或者是不完整的判断标准进行的补充。解释性行政规则是对不确定法律概念含义的明确。第二，“解释”的方法不同。前者是对于法定幅度的细化，是定量的规范。后者是对于法律内容的定性性规范。第三，规范设定方式不同，前者以要件—效果的形式设定判断标准。而后者则采用要件—效果以外的其它多种方式设定。由此可见，虽然解释性行政规则和裁量性行政规则实践中并不是截然分开的，将裁量性行政规则从解释性行政规则中重新分离出来，无疑具有十分重要的意义。按照德国学者的观点，裁量性行政规则“是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。”［17］

基于以上实证和理论分析，可以将行政裁量基准界定为裁量性行政规则。作为一种独立于我国传统三种行政规则的第四种行政规则而存在。

注释：

①笔者经过多方努力共收集裁量基准文本97份，并仔细阅读这些文本材料。由于篇幅和文字限制，此处仅简要列举了个别文件。

②在笔者收集到97份关于行政裁量基准的材料中，很多只是一些新闻型的材料，笔者通过多方途径也未能获取其全文内容。其中有一些是行政机关拒绝提供，也有一些可能由于笔者能力有限无法收集到。因此未能统计不对外公开的数量。

③也有学者称之为创制性行政规范、指导性行政规范和解释性行政规范，虽然名陈上有些差别，其实质内容都是一致的。

［1］王天华.裁量基准基本理论问题刍议［J］.浙江学刊，2006，（6）.

［2］周佑勇.行政裁量治理研究——一种功能主义立场［M］.北京：法律出版社，2008.57.

［3］李立.适用规则权收归省部级［N］.法制日报，2009-10-10.

［4］“中国将全面推行行政处罚自由裁量权基准制度”［EB/OL］.http://www.china.com.cn/policy/xt/2008-01/02/content_9464370.htm，2012-2 -18.

［5］余凌云.游走在规范与僵化之间——对进化行政裁量基准的实践思考［J］.清华法学，2008，（3）.

［6］王传干.行政自由裁量权中的自由之反思［J］.社会科学论坛，2009，（11）.

［7］余凌云.游走在规范与僵化之间——对进化行政裁量基准的实践思考［J］.清华法学，2008，（3）.

［8］［16］应松年.当代中国行政法（上册）［M］，北京：中国方正出版社，2004.509、601.

［9］杨建顺.关于行政行为理论与问题的研究［J］.行政法学研究，1995，（3）.

［10］朱芒.论行政规定的性质［J］.中国法学，2003，（1）.

［11］李立.行政裁量权适用规则权收归省部级［N］.法制日报，2009-10-10.

［12］周佑勇.行政法原论（第二版）［M］，北京：中国方正出版社，2005.255.

［13］周佑勇，钱卿.裁量基准在中国的本土实践［J］.东南大学学报（哲学社会科学版），2010，（4）.

［14］［17］［德］哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟译，北京：法律出版社，2000.593-595、594.

［15］［日］盐野宏.行政法［M］.杨建顺译，北京：法律出版社，1999.73.