基本医疗保险服务协议的法律问题研究

■ 郑雪倩 睢素利 王 霞 高树宽 李敬伟 曹艳林 陈 伟 陈定伟 吴 迪

1 基本医疗保险服务协议的法律性质研究

1.1 行政合同与民事合同的理论界说

我国至今尚没有独立的“行政合同”立法，因此“行政合同”目前这一名词仅出现在学术界的探讨中，在立法和司法实践中尚无据可查。所以如何认定行政合同以及其典型性特征等问题在理论界也存在不同的观点，尚不明晰。民事合同的概念在我国法律中有明确规定。《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”但通常认为，行政合同区别于民事合同有以下几点：

第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权，可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织。

第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性。

第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。

第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权。

第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。

以上五点中前三点是行政合同的行政属性，第四、第五点是行政合同的民事属性。

1.2 基本医疗保险服务协议当事人的法律地位研究

从目前的法学理论来看，普遍认为行政合同的一个典型性特征是合同当事人一方是行政主体。所谓行政主体，是指依法享有行政职权，能够以自己的名义做出行政行为，并独立承担法律责任的组织。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。那么基本医疗保险服务协议一方当事人医疗保险经办机构是行政机构吗？

关于医疗保险经办机构身份问题，在实践中存在着非常模糊的认识。从课题组的问卷调查的统计结果来看，40.0％的社保经办机构认为其属于政府部门，25.0％的认为属于政府部门委托的办事机构，35.0％的认为属于政府部门下属事业单位，可见即使是社保经办机构本身也认识不清。但无一例外的社保经办机构均认为自己对定点医疗机构具有管理的权力，许多统筹地区的社保经办机构以行政机构或者准行政机构自居，在与定点医疗机构订立的服务协议中赋予了自身许多行政处罚权，使得定点医疗机构怨声载道。那么，社保经办机构到底具有什么样的身份如何定位呢？

1.2.1 《社会保险法》中对社保经办机构的界定。在课题研究过程中，一些观点认为，社保经办机构是法律授权具有行政职权的事业单位。授权的法律是《社会保险法》。其中第八条规定：“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”第三十一条规定：“社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。”该条规定中提到了管理，因此其具有行政性质的行为。

但同时有观点认为，以上规定明确了社保经办机构的职能，即提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作，但其并不行使行政部门的职权。因为《社会保险法》第七条明确规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”可见，国务院社会保险行政部门以及县级以上地方人民政府社会保险行政部门，负责社会保险管理工作，依法行使管理社会保险的行政权力。《社会保险法》第七十二条规定：“统筹地区设立社会保险经办机构。社会保险经办机构根据工作需要，经所在地的社会保险行政部门和机构编制管理机关批准，可以在本统筹地区设立分支机构和服务网点。社会保险经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用、管理费用，由同级财政按照国家规定予以保障。”可见，社会保险经办机构依法由社会保险行政部门和机构编制管理机关批准设立，其成立的目的是从事社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等社会保险服务，其经费来源为国家全额拨款。至于《社会保险法》中第三十一条的“管理”两字，不一定就表达其是行政主体，民事行为中也有管理的需要。对于社会保险执行部门的定位，在各个国家也不尽相同，应该说我国《社会保险法》是通过立法选择了其服务部门的定位，但因其履行的职能关乎社会公共利益，所以只能由非营利性的社会公共机构来充当。

对于社保经办机构性质的认识，从实际情况上看，由于认识上的不同，以及各地统筹地区的情况不同，社保经办机构有的是公务员编制，有的是比照公务员编制，有的是事业单位编制，比较混乱。又由于社保经办机构有的就是社保行政部门成立的，或者其主要领导人员来自于行政管理部门，所以在其履行职能的情况下就会带有比较浓厚的行政色彩。

1.2.2 《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》（劳社部发［1999］14号）对社保经办机构的职能和性质的规定。《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》第十六条规定：“社会保险经办机构要按照基本医疗保险的有关政策规定和与定点医疗机构签订的协议，按时足额与定点医疗机构结算医疗费用。对不符合规定的医疗费用，社会保险经办机构不予支付。”第十七条：“劳动保障行政部门要组织卫生、物价等有关部门加强对定点医疗机构服务和管理情况的监督检查。对违反规定的定点医疗机构，劳动保障行政部门可视不同情况，责令其限期改正，或通报卫生行政部门给予批评，或取消定点资格。”

通过以上规定可见，社保经办机构的职能就是与定点医疗机构订立协议，并负责与定点医疗机构进行医疗费用的结算。对于定点医疗机构的管理和监督，其职能部门是社会保障行政部门以及卫生、物价等行政部门，而不是社保经办机构。

所以课题组倾向认为，基本医疗保险服务协议双方当事人的身份应是平等的。社保经办机构性质是提供社会保险服务的事业单位，虽然其具有浓厚的行政色彩，但其不应当是行政管理机构，不是行政主体。

2 基本医疗保险协议中行政优益权的研究

2.1 研究对象

在课题研讨过程中，许多人认为，根据收集的基本医疗保险协议的样本看，协议中存在行政优益权，而是否存在行政优益权是行政合同和民事合同的一个重要区别。课题组认为，由于各地协议样本差异较大，一个地方的样本不具有典型代表性，因此，课题研究应当以《关于印发城镇职工基本医疗保险定点医疗机构和定点零售药店服务协议文本的通知》（劳社部发［1999］14号）中提供的协议样本为主要研究对象。

2.2 行政优益权的概念及其表现形式理论界认为，行政合同中的行政优益权来自于行政合同的社会公共特性。因此，通过制度设计赋予行政主体在行政合同中享有行政优益权，以保障行政合同的顺利履行和公共利益的实现。其主要表现在：

2.2.1合同内容的单方决定权。行政合同因社会公共利益而存在，但不是在所有公共领域政府都需要运用行政合同进行管理。根据行政合同的理论与实践，政府一般在服务行政领域内采取行政合同方式让社会主体参与进来。对于行政合同的内容，政府仍然具有极大的自由裁量权，政府在法律范围内可以自主决定合同的标的、履行方式、履行时间以及交付等，“而不能取决于行政相对方的意志”。

2.2.2 对合同相对人的选择权。合同相对人是符合政府特定的行政合同条件和资格的合同一方主体。在行政合同中，行政机关可以在法定权限范围内自主选择适合的合同相对人。当然，这并不意味着政府可以随意选择合同一方当事人，它应受到《政府采购法》等法律的制约。因此，在合同相对人的选择上，行政机关在法定范围内应该通过充分的协商，并让相对人能够对履行合同义务的成本和收益进行估价，从而择优选择。

2.2.3 合同履行的指挥权与检查监督权。行政合同制度设立的目的就是更好地行使行政职能，增进公共福祉。因而，为了履行行政职责，促进社会公益的实现，行政机关在行政合同的实施过程中，享有行政指挥权与检查监督权，包括发布指示、指导检查、监管约束、采取措施等。设立这种权力制度，其目的在于保证合同相对人能够按照政府预期的基本方向、基本模式进行，以防偏移合同的基本目标。

2.2.4 合同单方变更权与解除权。在一个纷繁复杂易于变动的社会中，政府在制订行政合同过程中不可能事先就预见合同履行所发生的各种事件和问题，而且政府的政策也是需要随着社会变迁和行政改革、法治发展而不断修正、完善。因此，由于情事变更或者不可抗力等法定事由，行政机关在合同过程中享有单方变更权与解除权。“如果撤销一个合同对于防止或消除某种对社会的一般福利的严重危害是必须的，那么在任何时候，则授予作为合同当事人一方的行政机关最终的撤销合同权力和单方面的解除合同的权力”。当然，政府的单方变更与单方解除，需要在遵照公共利益的基础上，充分考虑相对人在合同过程中已履行的程度、已投入的成本、已支付的对价，以最大限度地保障相对人的合法权益。

2.2.5 对违反合同的制裁权。制裁权是对合同相对人违反合同有关约定所采取强制方式的行政权能，它是体现行政合同中行政优益权的重要标志。赋予行政机关对相对人违反合同的制裁权是行政合同有效实施的基本保证。但是，由于行政机关享有公共权力，掌握着充分的信息和关键的资源，相对于另一方当事人，处于突出的优势地位，从而在实践中往往随意动用行政制裁权，极大地侵害相对人的合同利益。因此，行政主体对合同相对人实施制裁必须具备以下条件：（1）必须具备法定条件和法定理由；（2）制裁内容为法律所明确规定；（3）必须给相对人以救济方式（途径）；（4）依照法定程序；（5）具备法定形式。

2.3 基本医疗保险协议中行政优益权研究

通过以上对行政优益权的分析和定义，从目前劳动与社会保障部提供的指导性协议文本来看，其中的规定不构成行政优益权。其理由如下：

2.3.1 协议主体不是行政主体。该协议甲方为统筹地区社会保险经办机构，而不是社会保障行政部门，其不是政府机构，也不是法律或者法规授权的具有行政职权的社会组织。

2.3.2 协议内容不是单方决定的，而应当是协商的结果。虽然就目前执行情况看，很多医院反映对方的态度强硬，协议内容不能有任何改动，但就目前所颁布的规范性法律文件来看，协议内容不但不是不可有任何变动的，而且鼓励分级管理，充分协商。

2.3.3 社保经办机构统筹确定定点医疗机构，不是行政职权的行使。行政合同的订立中，政府首先要选择符合特定的行政合同条件和资格的合同另一方主体。通常这种选择不是任意的，而是要通过特定的方式，如招投标确定的。

我国《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》（劳社部发［1999］14号）第六条规定：“愿意承担城镇职工基本医疗保险定点服务的医疗机构，应向统筹地区劳动保障行政部门提出书面申请，并提供以下材料：（一）执业许可证副本；（二）大型医疗仪器设备清单；（三）上一年度业务收支情况和门诊、住院诊疗服务量（包括门诊诊疗人次、平均每一诊疗人次医疗费、住院人数、出院者平均住院日、平均每一出院者住院医疗费、出院者平均每天住院医疗费等），以及可承担医疗保险服务的能力；（四）符合医疗机构评审标准的证明材料；（五）药品监督管理和物价部门监督检查合格的证明材料；（六）由劳动保障行政部门规定的其他材料。”第七条规定：“劳动保障行政部门根据医疗机构的申请及提供的各项材料对医疗机构进行审查。审查合格的发给定点医疗机构资格证书，并向社会公布，供参保人员选择。”可见，虽然定点医疗机构资格也是由行政管理部门认定的，但这种认定是一种行政许可。依据我国《行政许可法》第十二条第三项规定：“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设定行政许可。”同时第七十四条规定：“行政机关实施行政许可对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的，或者对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，行政许可认定的资格不是行政部门选择的结果，只要符合条件的医疗机构提出申请，行政部门就要认定，否则视为违法行为。但是在实践中，医疗机构经过资格审核后，还需要由医保中心进行选择确定。医保中心人员认为，医疗机构能否作为定点医院，不仅是资格合格，还有参保人员是否选择，以及医保部门的确定。

我国《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》第七条规定：“劳动保障行政部门根据医疗机构的申请及提供的各项材料对医疗机构进行审查。审查合格的发给定点医疗机构资格证书，并向社会公布，供参保人员选择。”第八条：“参保人员在获得定点资格的医疗机构范围内，提出个人就医的定点医疗机构选择意向，由所在单位汇总后，统一报送统筹地区社会保险经办机构，社会保险经办机构根据参保人的选择意向统筹确定定点医疗机构。”通过此条规定可以看出，定点医疗机构选出，在行政部门确立资格后，还需要参保人员选择，最终还要由社保经办机构统筹确定。那社保经办机构行使的确定权是否是行政权？在美国、德国的医保公司也会根据情况确定与其合作的医疗机构，这种权利的行使不是来自行政权力，而是管理的需要。同样我国社保经办机构不是行政部门，不具有对定点医疗机构行政审批权，但其作为独立管理经费机构，仍然可以在行政资格审查和参保人员选择的基础上，统筹确定定点医疗机构，但绝不是行政职权的行使。

2.3.4 社保经办机构不具有协议履行的指挥权与检查监督权。对于定点医疗机构的监督检查权，《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》（劳社部发［1999］14号）第十七条规定：“劳动保障行政部门要组织卫生、物价等有关部门加强对医疗机构服务和管理情况的监督检查。对违反规定的定点医疗机构，劳动保障行政部门可视不同情况，责令其限期改正，或通报卫生行政部门给予批评，或取消定点资格。”同时，第十五条规定：“社会保险经办机构要加强对定点医疗机构参保人员医疗费用的检查和审核。定点医疗机构有义务提供审核医疗费用所需的全部诊治资料及账目清单。”第十六条规定：“社会保险经办机构要按照基本医疗保险的有关政策规定和与定点医疗机构签订的协议，按时足额与定点医疗机构结算医疗费用。对不符合规定的医疗费用，社会保险经办机构不予支付。”可见，对于定点医疗机构的监督检查权应当属于劳动保障行政部门、卫生、物价等有关部门，社会保险经办机构只是负责对定点医疗机构参保人员医疗费用的检查和审核。

为了更好地说明问题，笔者再举两个地方性部门规章加以说明。北京市劳动和社会保障局北京市财政局北京市卫生局北京市中医管理局关于印发《北京市基本医疗保险费用结算暂行办法》的通知（2001年2月28日 京劳社医发［2001］17号）第三条规定：“市劳动和社会保障局主管全市基本医疗保险费用结算管理工作；区、县劳动和社会保障局负责本辖区内基本医疗保险费用结算管理工作。市医疗保险事务经办机构负责本市基本医疗保险审核结算工作的业务指导和监督检查；区、县医疗保险事务经办机构负责本辖区内参保人员基本医疗保险费用的审核、结算。市和区、县社会保险基金管理机构负责参保人员基本医疗保险费用的支付。”该通知已经非常清楚地划分了基本医疗保险费用结算的管理权。对于市级医疗保险事务经办机构其负责本市基本医疗保险审核结算工作的业务指导和监督检查，这里的业务指导和监督检查是针对区、医疗保险事务经办机构而言的，而不是针对定点医疗机构。而区、县医疗保险事务经办机构只负责本辖区内参保人员基本医疗保险费用的审核、结算，对定点医疗机构也不具有检查监督权力。

另外，上海市基本医疗保险监督管理办法（市政府令第60号）第三条（医疗保险监督管理部门）规定：“市人力资源社会保障局是本市基本医疗保险行政主管部门，负责本市基本医疗保险监督管理工作。区（县）人力资源社会保障局负责本辖区内基本医疗保险监督检查工作。市医疗保险监督检查所受市人力资源社会保障局委托，具体实施基本医疗保险监督检查等行政执法工作，并根据监管工作需要，充实加强监督检查力量。发展改革、卫生、食品药品监督、工商行政管理、财政、审计、公安、物价等部门应当在各自职责范围内，配合做好基本医疗保险监督管理工作。”以上规定，充分说明劳动保障行政部门、卫生行政部门、物价等部门是定点医疗机构的监督检查机构。而社会保险经办机构仅负责医疗费用的检查与审核，作为购买医疗服务的一方决定支付、部分支付或者不支付等事项，它对定点医疗机构不具有检查监督的权力。

2.3.5 协议中社保经办机构的单方解除权与民事合同中的一方根本性违约，另一方的合同解除权无异。《关于印发城镇职工基本医疗保险定点医疗机构和定点零售药店服务协议文本的通知》（劳社部发［1999］14号）第三项规定：“在协议执行中，社会保险经办机构应严格履行协议规定的职责，并监督定点单位遵守协议的有关条款。定点医疗机构或定点零售药店如果严重违反协议且影响到公共利益时，社会保险经办机构可以单方面解除协议，并做好有关善后工作。”同时在该通知提供的附件1《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议文本》中第九条规定：“参保人员在乙方就诊发生医疗事故时，乙方应自事故发生之日起×日内（具体期限由各统筹地区规定）通知甲方。乙方多次发生医疗责任事故并造成严重后果的，甲方可单方面解除协议。”

对于以上规定，许多人认为这是协议中行政优益权的体现，但对此课题组持异议态度。因为行政优益权单方解除合同的基础是情势变更原则，而不是严重违约。也就是说，在行政合同发生情势变更时，受制于公共利益的需要及其限度，行政主体一方可以单独解除合同，但同时必须给予对方相应的补偿。但我们从基本医疗保险协议上看，甲方单方解除协议是以乙方严重违约为条件的，这与一般的民事合同一方根本性违约，另一方享有合同解除权并无二致。

需要说明的是，虽然在基本医疗保险服务协议中强调的是社保经办机构的合同解除权，但这不是说合同解除权专属于社保经办机构。根据《合同法》的基本原则，定点医疗机构亦有解除合同的权利。这点在劳动和社会保障部、卫生部、国家中医药管理局关于印发《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》的通知中也有明确的规定，其第十一条规定：“社会保险经办机构要与定点医疗机构签订包括服务人群、服务范围、服务内容、服务质量、医疗费用结算办法、医疗费用支付标准以及医疗费用审核与控制等内容的协议，明确双方的责任、权利和义务。协议有效期一般为1年。任何一方违反协议，对方均有权解除协议，但须提前3个月通知对方和有关参保人，并报统筹地区劳动保障行政部门备案。”2.3.6 社保经办机构没有对违反协议的制裁权。课题调查和研究过程中，有一个非常突出的现象值得关注，这就是社保经办机构对定点医疗机构是否有处罚权的问题。虽然目前的样本不够全面，但20所医保中心均表示在协议书中存在社保经办机构对定点医疗机构有处罚规定。18所医院中，除1所医院未答外，有16所（94.6％）医院表示社保经办机构对定点医疗机构有处罚规定。这往往成为双方矛盾冲突的焦点，也成为人们认为基本医疗保险服务协议双方当事人身份不平等的一个重要依据。

应当说明的是，由于认识上的不同，部分社保经办机构或者定点医疗机构可能混淆了违约责任和处罚的概念。但在课题组收集的一些统筹地区的基本医疗保险服务协议的样本中，确实存在着一些行政处罚的条款。比如《深圳市社会保险定点医疗机构医疗服务协议书》专门有一章是关于社会保险监督管理的，其中不仅规定了甲方即社保经办机构对乙方即定点医疗机构诸多的行政管理权，而且还规定了行政处罚权。其中第七十四条规定：“乙方在医疗服务过程中出现违反社会保险有关规定和本协议条款情形的，甲方除追回违规金额、拒付相关费用外，视情节轻重、违规次数、造成影响及基金损失程度，有权对乙方及其违规部门（科室、门诊部或社康中心）分别作出如下处理：警告、限期整改、通报批评、暂时中止或终止社会保险服务协议、承担相应违约金；同时可对违规事项直接责任人作出要求其书面检查、警告、通报批评、暂停或取消其社会保险处方权等处理。情节严重构成犯罪的，移交司法机关处理。”第七十五条规定：“乙方有下列违规行为之一的，甲方根据其违规行为和违规情节，予以警告、限期整改或通报批评等处理，并纳入信用等级评定综合考评：（一）提供医疗服务时未开具由财政或税务部门监制的正规医疗服务结算收据（发票）的；未提供门诊或住院医疗费用明细清单或提供的清单不符合要求的；（二）处方书写不符合《处方管理办法》规定以及未登记社会保障卡卡号或电脑号的；（三）参保人委托他人代开药或综合医保参保人个人账户用于其父母、配偶、子女门诊就医的，未按要求在所开具处方背面留下委托人或就诊者（或监护人）姓名和联系电话等内容的；（四）未将离休人员、一至六级残疾军人、门诊大病参保人、综合医保参保人个人账户用于其父母、配偶、子女门诊就医的、农民工医疗保险和住院医疗保险绑定社康的门诊处方、治疗单、检查报告等分类存放的；（五）以各种借口推诿参保人（尤其是急、危、重症者）的；（六）参保人在办理社会保障卡期间或因电脑系统故障等原因而现金垫付门诊或住院费用后，拒绝为其办理补记账手续的；参保人在住院期间经医院同意在院外进行各类检查、治疗（含大型设备检查治疗）或在医院门诊或院外购买社保目录内药品后，拒绝为其办理现金报销手续的；（七）未遵守逐级转诊规定，将不应转诊的病人转出，或应该转出的病人不予转诊的；农民工医保参保人门诊转诊的，转入医院接诊医生未在转诊证明左下角空白处签字并盖医生代码章的；（八）在招标采购药品时，同品种规格的中标药品中选购最高价格和次高价格的药品数量所占比例超过2O％的；定点医院社保目录内药品种类数与医院库存的所有药品种类数之比低于85％的；各定点社康中心的国家基本药品目录（包括广东省增补基本药品目录）内药品低于100％的；（九）药品进货、退货发票、明细清单不齐全，提供药品盘点表和药品台账账目不全的；（十）未及时对社会保险药品、诊疗项目、科室及医院基本情况等信息库进行变更和维护的；未按月上传病历首页以及系统提交的社会保险处方医生名单及工号不全的。”

从以上合同内容看，深圳市社会保障基金管理局以协议书的方式为自己设定了行政处罚的权力、种类以及处罚的幅度等。但应当指出的是行政处罚的权力、种类以及幅度等依据我国《行政处罚法》的规定，都是不可以通过合同的方式来约定的。如果没有相关法律规定，即使双方签字盖章，该处罚条款因违反法律规定也应当属于无效条款。

依据我国《行政处罚法》第十七条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”根据该条规定，管理公共事务职能的组织具有行政处罚权的必要条件是经过法律或者法规的授权。然而，至目前为止我们尚未看到有全国人大及其常委会颁布的法律，或者国务院颁布的行政法规对社保经办机构给予行政处罚的授权。

《行政处罚法》第十八条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”同时，第十九条规定：“受委托组织必须符合以下条件：（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”通过以上规定，我们看到如果社保经办机构具有第十九条规定的条件的时候，是可以被行政机关委托实施行政处罚的，但实施该处罚是要以委托行政机关的名义，而不是自己的名义，其处罚的法律责任也是由委托机关承担的，而不是实施机关。依据《行政处罚法》的规定，社保经办机构对定点医疗机构没有行政处罚权。

3 基本医疗保险服务协议订立目的与法律性质关系分析

对于基本医疗保险服务协议是行政合同还是民事合同，在课题研究中，许多人都注意到了它与一般意义上的民事合同还是有所不同的。提出从该协议订立的目的来看，其不是为私利而产生的，而是为公益订立的合同，所以应当属于行政合同。

课题组认为其从订立的目的来看，是不同于一般交易关系的合同。我国《社会保险法》第三十一条规定：“社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。”从我国基本医疗保险服务协议的产生以及以上国家最高法律效率层面上的表述上可见，基本医疗服务协议是根据国家管理服务的需要而订立的，其目的在于规范医疗服务行为，而不是合同主体为了达到一定的交换目的而自愿订立的。换言之，在订立合同与否的问题上协议双方都没有选择权，是必须订立的。

那么，合同订立的目的是否能够决定合同的性质？基于国家管理或者公益需要而产生的合同是否就是行政合同？是否不再需要考虑合同的一方是否是行政主体以及行政优益权的问题？课题组认为，这是对行政合同的扩大性解释。其实，理论界一直有一种观点，即除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然不是行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。课题组倾向认为这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，当然也应当运用《合同法》加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等在1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。因此把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。

通过对基本医疗保险服务协议性质的研究，课题组倾向认为，该协议是一个平等的民事主体间的合同，而不是行政合同。

在查找资料的过程中，课题组找到了1999年12月28日时任劳动保障部医疗保险司司长乌日图就《定点医疗机构管理暂行规定》答记者问，其中有一部分为“记者：对定点医疗机构管理与监督的主要措施是什么？乌日图：基本医疗保险实行定点医疗机构管理主要有三个层次：一是对参保人就医进行管理。在保证参保人选择若干定点医疗机构就医权利的基础上，明确参保人在非定点医疗机构发生费用不列入基本医疗保险支付范围；鼓励参保人就医应逐步建立相应的转诊制度。二是对定点医疗机构进行管理。主要考虑是不越及卫生、物价等部门职权范围，重点是在劳动保障部门的职权范围内，对定点医疗机构提供的基本医疗保险定点医疗服务进行管理。一方面对定点医疗机构内部建立相应的管理制度和配备必要的管理人员提出要求，另一方面由社会保险经办机构与定点医疗机构签订合同，从提供定点医疗服务、进行医疗费用结算和审批等方面，明确双方的责任、权利和义务，建立平等的民事关系，而不是行政管理关系，通过合同规范管理。三是对定点医疗机构提供的定点服务进行监督。主要明确以下措施：定点医疗机构资格审查并实行年检制度；劳动保障行政部门要会同卫生、物价等部门加强对定点医疗机构的管理与监督，定期对其定点服务与管理工作情况进行检查和考核；建立社会公众和社会保险经办机构对定点医疗机构定点服务和管理情况的不定期评议制度，完善监督机制；对违反规定的定点医疗机构视情节给予警告、取消定点资格等处罚。”

以上回答，应当说比较充分说明了我国劳动保险行政部门对基本医疗保险协议性质的认识。但需要说明的是，对于社保经办机构没有行政职权，是从事社保服务的事业单位的观点，在实践中是比较受争议的。据有关部门反映，即使在立法过程中对其是否有行政管理职能也是存在不同看法的。而就我国目前事业单位的现状来讲，它本身就存在着政事不分的现象，所以即使社保经办机构的工作人员对该机构的定性也存在不同看法以及比较模糊的认识。而且在整个课题讨论中，社保经办机构的相关人员也呼吁，法律应当明确界定社保经办机构的性质，与社保经办机构的相关法律关系也才能更明晰，问题解决起来更顺畅。

虽然对社保经办机构性质的争议颇多，但参加课题讨论的各方相关者不论持何种观点的，都认为其应该更多地体现协商，因此在不论协议性质是什么，是行政合同也好，是民事合同也好，引入程序上的救济是建立经济、平等、高效的协商机制的关键。所以应将重点讨论基本医疗保险服务协议的协商机制。

睢素利：北京协和医学院副教授。

E-mail：suisuli@hotmail.com