前海深港现代服务业合作区设立香港商事仲裁机构的可行性研究

韩 平

(深圳大学 法学院,广东深圳 518060)

前海深港现代服务业合作区设立香港商事仲裁机构的可行性研究

韩 平

(深圳大学 法学院,广东深圳 518060)

为了在前海创造更优良的法制环境,有建议称应在前海合作区独立设立仲裁机构或与内地仲裁机构合作设立仲裁机构,并且适用香港法律。此种建议的目的是希望利用深圳经济特区立法权,进行先行先试和制度创新,营造适合服务业开放发展的法制环境。不过,就商事仲裁而言,此种建议的实施存在若干法律障碍,包括前海仲裁机构的设立权、法律定位等。更重要的是,整体商事仲裁制度的先进化需要建立在具有先进性的整体立法和司法制度之上,而不是仅靠引进某一外法域的仲裁机构就能够实现的。

复合法域;区际私法;代表机构;法律适用

深圳《前海深港现代服务业合作区总体规划》经国务院批复批准后,各方面和各专业的人士纷纷献计献策,其中不乏为前海现代服务业创造优良的法制环境方面的建议。有人提议,前海深港现代服务业合作区(以下简称“前海合作区”)应引进香港仲裁机构,设立前海商事法庭,并建立起香港法律查明机制,同时探索制定前海的廉政建设方案。另有人提出,营造前海合作区仲裁法律环境的主要内容包括两点,第一、准许香港仲裁机构在前海设立仲裁机构;第二、适用香港法律。还有人提出,由内地仲裁机构和香港仲裁机构在前海合作区合作设立仲裁机构,并直接由深圳市组建。总之,有关香港商事仲裁体制和制度的引进成为前海合作区法制建设的热门话题①深圳市政府草拟的《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区》(草案)第53条也提出,鼓励前海合作区引入国际商事仲裁的先进制度,鼓励香港仲裁机构为前海合作区内的企业提供商事仲裁服务。。

上述建议虽然有所不同,但都涉及到香港仲裁机构在前海合作区独立设立仲裁机构或与内地仲裁机构合作设立仲裁机构(以下统称为“前海仲裁机构”),以及适用香港法律的问题。这些建议的目的无外乎是希望利用深圳经济特区立法权,进行先行先试和制度创新,营造适合服务业开放发展的法制环境。不过,就商事仲裁而言,以上建议是否实际可行,存在哪些法律上的问题,是否能有理想的践行效果,则需从法律和实践的角度,包括从区际私法(private interregional law)的视角进行探讨和研究。

一、前海仲裁机构的设立权

关于前海仲裁机构的设立,归纳有关建议,设立方式为两种。第一种方式是,内地和香港的仲裁机构联合设立仲裁机构,由深圳市直接组建①郭毅敏温达人,“为经济发展创造优良的法律环境——前海深港现代服务业合作区发展建设过程中可能出现的法律问题及对策”,载于《人民法院报》,2011年1月5日。。第二种方式是,由香港仲裁机构独立设立分支机构或代表机构,即引进香港仲裁机构②参见深圳市人民政府2010年12月17日发布的《贯彻落实＜关于加快推进前海深港现代服务业合作区开发开放的工作意见＞任务分工表》(深府办〔2010〕107号),序号八(76)。。无论采用哪一种方式,都关系到该种设立权在法律上是否确有依据的问题。

(一)由深圳市直接组建的设立权问题

1994年《中华人民共和国仲裁法》规定,仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组织。设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记③1994年《中华人民共和国仲裁法》第10条。。深圳市是设区的市,1994年《仲裁法》施行后,深圳已经按照仲裁法及其他政府规定于1995年设立了深圳仲裁委员会,而且在此之前,为了方便香港及内地当事人就近处理其商事纠纷,完善深圳经济特区的法制环境,早在1984年就在深圳设立了中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会④现名为中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会。。

前海合作区是在深圳市地域内新设立的合作区,虽然取得了相当于计划单列市的管理权限,被称之为深圳特区中的特区,但前海合作区仍属于深圳的行政辖区管理范围,不是独立于深圳市的一个设区的行政市。在《仲裁法》对设立仲裁委员会规定有限制性条件和深圳已经组建有仲裁委员会的情况下,深圳市是否有权在其所辖范围内再行直接组建一个仲裁机构,在法律上是存在疑问的。尽管《仲裁法》上述条款中的“仲裁委员会”指的是纯属内地组建的仲裁机构,“有关部门和商会”指的也是内地的有关组织,在前海引进香港仲裁机构一事上,该条款也许不具有可适用性,但是,目前尚无明确的法律依据说明在法律上深圳市拥有直接在前海再行组建一个仲裁机构,包括组建合作设立仲裁机构的权限。

(二)由香港仲裁机构独立设立的设立权问题

关于“在前海合作区内引进香港仲裁机构”,较为准确的理解应当是,由香港仲裁机构在前海设立机构,深圳市和中国内地给予鼓励和支持,包括法律上的支持。所“引进的香港仲裁机构”的设立者和组建者,均为得到深圳市支持的香港仲裁机构,而不是深圳市。目前,中国是一个复合法域的国家(plurilegal state)[1]36-62,内地、香港、澳门和台湾分属不同法域,分别适用不同法律。香港地区实行的是不同于内地的独特的法律制度,因此,相对内地而言,香港地区是一外法域[2]274[3]13。香港仲裁机构是依照香港法律在香港地区设立的非营利的有限担保责任公司,在香港地区具有法人的地位。由香港仲裁机构在前海合作区设立仲裁机构,首先将涉及到区际私法领域中对外法域法人的认可问题。外法域法人的认可是内法域根据本地法律对外法域法人的资格进行审查,承认并允许其在内法域从事民事活动的过程。依照区际私法的一般原则,外法域的法人如果要在内法域活动,首先须由内法域对该外法域法人进行审查,决定是否认可。如果内法域决定予以认可,该外法域法人须按照内法域的有关法律、法规的规定进行注册登记。内法域审查认可的主要内容包括两个方面,一是外法域法人依外法域的有关法律是否已经有效成立,二是内法域法律是否也承认它作为法人或非法人机构在内法域存在与活动。根据该项原则,香港仲裁机构作为香港这一外法域的法人组织,其在内地前海设立法人机构或非法人机构并在前海活动,都应当依法经内地有关部门进行审查和认可,并在内地有关部门注册登记。至于该申请能否经审查得到认可,属于内法域(内地)有关主管部门的权限。

二、前海仲裁机构的法律定位

(一)事业单位

在中国内地,现有的各地仲裁委员会基本上都是作为事业单位而设立,被定位为我国《民法通则》中所规定的事业法人①参见1986年《中华人民共和国民法通则》第三节“机关、事业单位和社会团体法人”第50条。。“事业单位”这一概念是在长期的实践中形成的,是对内地非政府机关、企业组织、群众团体的社会公共服务型事业组织的一种约定俗成的名称,该词最早出现在1955年第一届全国人大第二次会议《关于1954年国家决算和1955年国家预算的报告》中,并沿用至今。其间,具备法人条件的事业单位在1986年《中华人民共和国民法通则》中被规定为法人的一种类别,即事业法人,从此以法律的形式被固化下来。但是,关于事业单位究竟是什么性质的组织这一问题迄今未能得到彻底解决,而且在长期的实际运作中,事业单位的性质及其活动内容也极为复杂。被认定为事业单位的组织中,有的虽为事业单位,却完全从事着与政府部门一样的行政管理活动,甚至拥有比一般政府部门更大的行政权力;有的挂着事业单位的牌子,却从事着如同企业一样的经营营利活动;有的不具有法定承担的政府职能,却直接或间接拥有主管部门的行政职能和资源等②参见范恒山,关于事业单位改革的思考,载于《中国经济时报》,2004年4月12日。。中国内地事业单位的改革已经展开,但是此种改革是一个复杂的系统工程,既面临着长期形成的传统思维观念的挑战,又面临着众多人员分流、复杂债务处置等沉重历史包袱的制约。随着事业单位改革的推进,中国内地仲裁机构目前的具体管理模式呈多样化之态势,大体上分为参公(参照公务员)管理、自收自支管理、企业化管理等。不同的管理模式,在人事、财务、税务方面形成了不尽相同的待遇和要求,并存在着一些亟待明确的模糊概念和问题。在这种情况下,前海设立的仲裁机构,不宜在法律上将其定位在正处于改革过程中性质不确定的事业单位范畴内。另一方面,2004年国务院修订的《事业单位登记管理暂行条例》已规定,事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技文化、卫生等活动的社会服务组织③2004年国务院修订的《事业单位登记管理暂行条例》第2条。。照此规定,由香港仲裁机构独立设立的仲裁机构实际上也不大可能在深圳作为一个事业单位而设立。

(二)企业法人

香港仲裁机构是作为非营利的有限担保责任公司在香港注册登记的④除了香港国际仲裁中心(HKIAC)外,英国伦敦国际仲裁院(LCIA)和新加坡国际仲裁中心(SIAC)等也被定位为有限责任担保公司。。在法律地位和性质的分类名称上,香港仲裁机构虽有“公司”二字,但却属于非营利的机构或组织,而不是营利性的企业法人。香港仲裁机构的非营利性质,使其依照香港法律的规定,在税赋方面享受到免税的优惠待遇。在内地,企业法人均为营利性质,没有营利和非营利之分,一般情况下也就没有相应的优惠的赋税政策和规定。甚至某些原来为非营利性事业单位的仲裁机构,经过企业化管理的改革后,也都不得不按照法律对企业法人的要求承担起缴纳营业税和所得税的义务。在这种情形下,如果将香港仲裁机构在前海合作区设立的机构不加区分地定位为内地的营利性企业法人,进行企业注册登记,承担企业赋税义务,即使让其享有一定优惠的政策,恐怕也是香港仲裁机构难以接受的。香港仲裁机构不会愿意为了设立一个前海机构,而给业已树立起来的为商人提供独立仲裁服务且为非营利性组织的良好形象造成不利影响。此外,这种做法与世界上大多数国家所设仲裁机构的法定性质相冲突。

(三)社团法人

在内地现有的法人制度框架下,除了事业法人和企业法人外就是社团法人了。将仲裁机构定位为社团法人在境外早已不是什么新创。在仲裁制度较发达的地区和国家,有的仲裁机构就是被定位为社会团体。例如,德国仲裁协会(DIS)、日本商事仲裁协会(JCAA)和台湾地区的中华仲裁协会都是作为非营利的社团法人注册登记的。但是,在内地,还没有将仲裁机构定位为社团法人的先例。根据现有法规的规定,外法域的仲裁机构想要登记为内地的社团法人,似不具有适格的登记资格。1998年国务院《社会团体登记管理条例》规定,内地的社会团体须由中国公民自愿组成,国家机关以外的组织可以作为单位会员加入社会团体①1998年国务院《社会团体登记管理条例》第2条。。1997年经国务院转发的民政部《关于清理整顿社会团体的意见》中规定,对社会团体实行业务主管部门、挂靠单位与登记管理机关双重负责的管理体制。业务主管部门是指各级政府的职能部门和党的工作部门及经委托承担业务主管职能的单位。挂靠单位是指社会团体的依托单位。从以上《意见》规定的条款内容看,《社会团体登记管理条例》中的“中国公民”和“国家机关以外的组织”指的应当是内地的中国公民和组织,而不包括外法域的公民和组织,因此该法规关于社会团体组成主体的规定对外法域的香港仲裁机构不具有可适用性。

(四)外法域公司的分支机构

我国《公司法》明文规定,外国公司②外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司,参见2005年《中华人民共和国公司法》第192条。可在内地设立分支机构,但是必须向内地主管机关提出申请,并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等文件,经批准后向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照③2005年《中华人民共和国公司法》,第193条第2款。。外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任④2005年《中华人民共和国公司法》,第196条。。香港仲裁机构虽然不是外国公司或外国仲裁机构,但香港仲裁机构是依照香港法域的法律设立的,因此,我国《公司法》的上述规定并非绝对不可以参照性地予以类推适用。不过《公司法》没有对“外国公司”做出营利和非营利的区分,对外国公司在中国设立的分支机构的税赋,也未有不同于非营利机构的区分,因此在实际类推适用时将会遇到诸多难度较大的问题。

(五)外法域企业常驻代表机构

我国自上世纪80年代至本世纪初先后制定了多项关于外国企业常驻代表机构的法规。其中至今仍然有效的包括2010年国务院颁布的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》、1981年经国务院批准并转发的外国投资管理委员会《关于执行国务院＜关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定＞中若干问题的说明》和1980年国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》。参照上述外国企业常驻代表机构的法规规定,将前海仲裁机构定位为常驻前海代表机构应该说是目前最为贴近香港仲裁机构的现有性质,并且最为实际可行的一种方式。其具体体现在:

1.业务性质的一致性

依照上述法规规定,外国企业常驻代表机构在性质上属于从事与外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构,不得从事营利活动⑤2010年国务院公布的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第2条,第13条第1款。。代表机构的非营利性,与香港仲裁机构的现有性质不谋而合。不过,需要注意的是,2010年国务院《外国企业常驻代表机构登记管理条例》将该条例所称“外国企业”定义为“依照外国法律在中国境外设立的营利性组织”。显然,该条款难以参照适用于非营利性质的香港仲裁机构。不过,1980年国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》则将“外国企业”的范围扩大到“外国公司和外国企业”外的“其他经济组织”,而“其他经济组织”在1981年经国务院批准并转发的外国投资管理委员会《关于执行国务院＜关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定＞中若干问题的说明》中又被明确界定为:“是指从事经济、贸易、技术、金融业务活动,但又不称为公司、企业的组织,还包括如日中经济协会、日本国际贸易促进协会、美中贸易全国委员会、加中贸易理事会等非营利性的经济团体。”①1981年国务院批准的《关于执行＜中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定＞中若干问题的说明》,第1条。而且事实上此类非营利性的外国经济团体已在中国内地设立有常驻代表机构。参照《说明》中的该条规定,将其类推适用于外法域的非营利性的香港仲裁机构,并参照前述《暂行规定》中关于外国其他经济组织常驻代表机构登记的规定,由香港仲裁机构在前海登记设立常驻代表机构应该是可行的。

2.业务范围的一致性

在业务范围方面,上述法规规定,代表机构可以从事与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动;与外国企业产品或者服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动②1981年国务院批准的《关于执行＜中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定＞中若干问题的说明》,第14条。。仲裁是仲裁机构或仲裁员为当事人和社会提供的一种处理纠纷的服务,围绕着仲裁服务,仲裁机构需要进行有关的展示和宣传活动,以便让商人、企业对仲裁更加了解并乐意以仲裁方式解决纠纷。香港仲裁机构在前海设立机构,其主要功能之一就是便于深圳与香港仲裁机构及其仲裁庭和当事人在仲裁办案方面,包括特定案件的程序管理上,进行联络,为当事人提供便利。可见,如果香港仲裁机构在前海设立机构,其设立目的和业务范围与法规所规定的代表机构的设立目的和业务范围基本上是一致的。

三、前海仲裁机构的效果预期

(一)香港国际商事仲裁制度的引入

据有关资料表明,有关人士和部门之所以提议在前海合作区设立香港仲裁机构,是想引入香港国际商事仲裁的先进制度,鼓励香港仲裁机构为前海合作区内的企业提供商事仲裁服务。

笔者认为,香港的国际商事仲裁制度不是单指设立在香港的仲裁机构本身的运作机制,它还包括香港法中关于商事仲裁的法律原则和规则,香港法院法官们对仲裁的正确认识和理念,以及香港法院对仲裁实行司法监督的方式,特别是给予仲裁的司法支持。

香港商事仲裁制度是一个系统性、整体性的制度,而不是一个单一的仲裁机构所能代表和体现的。通过香港仲裁机构在前海设立机构,并适用香港仲裁机构的仲裁管理机制,固然可以在一定程度上实现仲裁庭审理案件上的国际先进性(假如这种仲裁机制确实具有先进效应的话),但是单单采用这种方式并不能在整体上实现香港法律制度和司法制度对前海合作区内的仲裁的积极效应。香港仲裁机构的案件管理在较大程度上是由仲裁庭,而不是仲裁机构所管理的。此外,前海仲裁机构受理的案件并不必然适用香港法律,当事人对前海仲裁机构的裁决也并不必然会到香港地区提起撤销或不予执行的程序,更何况香港法官所具有的仲裁理念中的先进和合理部分不会因为前海仲裁机构的设立,就能够自动被植入到中国内地法官的脑海中。例如,在当事人对前海仲裁机构做出的仲裁裁决在前海或中国内地其他地方提出撤销或不予执行裁决的异议的时侯,前海仲裁机构的裁决与前海外的仲裁机构的裁决一样,都将面临着司法审查所带来的考验,这种考验不仅是对裁决本身,同时也是针对被申请撤销或不予执行裁决地的法律的考验,是对该法院地法院和法官的考验。立法是否先进,是否遵循了国际公认的规则,法官是否具有职业良知,对仲裁是否有先进的理念和正确的认识,法院是否对仲裁能够给予应有的充分支持,都将关系到前海仲裁机构所作裁决经历这一考验后的命运。所以,在前海商事仲裁制度的先进问题上,还有赖于前海、深圳以及中国内地的整体立法和司法的逐步完善和日趋先进。

(二)香港法律的适用

在仲裁中,当事人的意思自治原则是一项重要的基本原则,这项原则是各国法律所公认的。只要不违反有关法律的强制性规定,当事人的共同意思表示都应当得到尊重。这一点在涉外仲裁中具有更为举足轻重的法律意义。

在非涉外仲裁中,当事人可以选择仲裁机构、所适用的仲裁规则以及仲裁庭的组成人员等。当事人是否可以选择境外仲裁机构,则一直存在着不同的看法。在法律上对此既无禁止性规定,也无肯定性规定。无独有偶,非涉外仲裁的当事人是否可以选择所适用的法律,内地法律也没有明确规定。一般情况下,在不具有任何涉外因素的仲裁案中,由于外法域或外国家与所涉争议没有任何合理的联系,当事人不具有选择适用外法域法律,包括香港法律或外国法律的选择权,仲裁庭没有充分的理由适用与争议毫无联系的包括香港法律在内的外法域法律或外国法律。也就是说,在非涉外仲裁案中,适用香港法律的可能性基本上被排除。反观之,在具有涉外因素的案件中,仲裁当事人拥有更为广泛的意思自治权。这种更为广泛的意思自治权体现在,当事人除了可以选择仲裁规则和仲裁庭的组成人员外,还可以选择仲裁机构,而且对法律适用问题拥有选择权。

国际私法,包括区际私法,是调整涉外或国际民商事法律关系的一个法律部门或分支。法律适用,包括可适用法律(applicable law)的确定和具体的适用,是国际私法或区际私法领域中的重要组成部分。在涉外仲裁中,法律适用问题相当广泛,它不是仅仅指处理纠纷的实体法的适用,还包括仲裁协议准据法的适用、仲裁当事人行为能力准据法的适用、仲裁程序法的适用,以及裁决做出后可能涉及到的处理撤销裁决申请和不予执行裁决申请的法律的适用[4]24-160。无论是按照香港法律,还是按照内地法律及有关的司法解释,除了仲裁当事人的行为能力以及处理撤销裁决申请和不予执行裁决申请的法律不能由当事人选择外,涉外商事法律关系中的当事人有权就仲裁协议的准据法、仲裁程序法以及仲裁争议的实体法做出选择。当事人即可以约定适用香港法律,也可以约定适用内地法律,甚至可以约定适用外国法律,只要不违背有关法律的强制性规定。关于这一点,我国2010年《涉外民事关系法律适用法》明确规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。依照国际/区际商事仲裁中通行的当事人意思自治原则①2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,第3条。,对当事人就可适用法律做出的约定,仲裁庭都应当给予充分的尊重。在当事人未作明确约定的情形下,仲裁庭则应根据国际区际私法的冲突规范和最密切联系原则,合理、适当地确定所适用的法律。仲裁庭没有理由违背当事人所做出的选择性约定,强行适用香港法律,也没有理由在当事人未作约定的情形下,武断地、不合理地或不适当地强行适用香港法律②韩健,《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社,2000年版,第117-121页,第259页和第289-300页。。

联系到前海合作区,前海合作区的商人或企业,无论发生纠纷前还是发生纠纷后,只要达成了将纠纷提交香港仲裁机构仲裁的协议,就可以毫无障碍地将所发生的纠纷提交香港仲裁机构,行使申请仲裁的权利。当事人行使这一权利与香港仲裁机构处于何地没有任何关系。况且,香港毗邻深圳,从深圳到香港的交通极为方便。前海的当事人如对香港仲裁机构十分信任,希望按照香港仲裁机构的管理模式进行仲裁,完全可以直接到香港去,申请由香港国际仲裁中心进行仲裁。前海当事人实现将纠纷提请香港仲裁机构解决,并适用有关仲裁规则,其前提条件是当事人需要通过协议做出这种约定而不是香港仲裁机构在前海设立有机构。

(三)地理便利性

必须承认的是,香港仲裁机构在前海设立机构,将为前海的当事人提供更多的便利。但是由于香港仲裁机构与前海合作区十分邻近,这种便利就显得相当有限了。这种相当有限的便利主要体现在前海的当事人如果必需前往仲裁机构办理仲裁事务和参加开庭,可以省去从前海至香港这段路程上所耗费的时间和精力。在前海设立仲裁机构,只不过是香港仲裁机构为从事仲裁业务在地域上的一个布局,香港商事仲裁制度的先进和优势,包括香港法律的适用,不是简单地通过这一简单的地域布局就能决定和实现的。

四、结论

根据以上分析,在前海合作区内引进香港仲裁机构在法律上存在着一些障碍,需要通过完善内地的有关法律法规,以提供法律上的支持予以克服。在涉外商事仲裁中,关于可适用的法律问题存在于多个领域中,均需予以确定,至于是否适用香港法律,应根据当事人意思自治原则、区际法律冲突规则或最密切联系原则予以确定,决非引进香港仲裁机构就能解决。虽然香港地区毗邻深圳,但是在前海设立机构仍可以为当事人办理案件提供更多的交通便利,但是否能将纠纷提交香港仲裁机构及其在内法域设立的机构解决,将取决于当事人做出的选择。另外,整体的先进商事仲裁制度需要建立在具有先进性的整体立法和司法制度之上,引进某一外法域的仲裁机构,虽然可以施行该仲裁机构办理仲裁案件的具有先进性的运作和管理机制,但并不能因此达到拥有和实现先进商事仲裁法律制度的目的。

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DF961

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1000-5072(2011)04-0054-07

2011-06-05

韩 平(1980—),江苏如皋人,深圳大学法学院讲师,英国格拉斯哥大学法学博士,研究方向:国际商事仲裁,国际私法。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]