论法律与权力的关系

托马斯·莱塞尔教授(德国)

论法律与权力的关系

托马斯·莱塞尔教授(德国)

一、权力和法律的普遍存在

有权力与无权力，统治与被统治，命令与服从，这些现象是普遍存在于各个时代的。它们反映的是所有人类社会的基本属性，即使在动物界也能观察到它们的存在。相应地，人们对此研究也从未间断过。每个人都有相关的经验并且都在考虑自己在总的权力体系中所处的位置。他们会对特定的权力关系形成自己的判断并且会对权力的运用做出合理或不合理，好或坏的评价。因此，权力长期以来作为科学界，特别是神学、哲学、社会学、政治学的一个主题，不足为奇。

相应地，人们也可以这样描述法律:在所有的人类关系和人类社会中都存在着法律。一个人的行为或一种社会秩序是否合法或者是否公正，这样的疑问比比皆是。每个人都曾有过他认为是违法的或感到是不公正的经历或遭遇。神学家、哲学家、社会学家，尤其是法学家，长期以来持续思索着合法与非法，正义与非正义的问题。

权力与法律，二者都是基本的社会事实。这一论断必然会形成一个同样的基本推论，即二者之间一定存在某种联系。然而当人们对此发问时，会得到极其不同的答案。第一种通常是，权力凌驾于法律之上并践踏着法律。这一表达的背后体现着权力与法律之间存在一种对立的观点，上升为道德评价，即:原则上权力总是邪恶的，法律总是正义的。当人们继续思考，可以形成另一种完全不同的判断，即法律优先于权力并可以破坏权力。再进一步，则可以表述为，权力是法律的保障，法律也是权力的一种保障，或者按照更通常的说法，法律的确认、合法化同时也限制于权力。这样看来，权力和法律之间并不存在对立，毋宁说二者是一对彼此交错、辩证相关的社会事实。从正义的角度可以将法律定义为对人们之间的交往中或者社会中存在的权力关系的调整。两者都是人类和谐共处的、显著的、有益的甚至是必要的社会事实，因此从本质上讲，既非好的也非坏的，而是道德中性的。

对二者的反思无疑表明:二者也都可以转向负面的、破坏性的和伤害性的——权力可以被滥用，法律也可以不公正。

二、权力关系的产生

对权力关系产生的考察现在只能做关键词式的描述，而非深入的、详尽区分的社会科学分析。它们因此也只能作为进一步思考的出发点。至于究竟为什么会产生权力关系，我们将遇到两个人类学的根源。

1．人们的天然不平等

根源之一是人们的天然不平等。一个人之于旁人的优越性可以源于身体上的，精神上的或智力上的能力:较好的体力或技能，特别的天赋、意志力以及勇气，招人喜爱或富有魅力，出众的才智，言语表达、领导以及组织才能。此外，也可以源于后天获得的能力，如渊博的知识，外语能力，等等。

2．人类作为有机生命体的脆弱与需求

根源之二源于人类作为有机生命体的脆弱与需求。这些可以导致每个人对其他人的依赖并因此无法脱离他人的影响。一个明显的例证就是幼儿、老人以及病人天然的孱弱。但是这种对他人的相互依赖感更广泛的是源于个体能力的有限以及因此形成的社会使命与社会职业的专业化分工。谁能够因为比如最强壮、最勇敢、最聪慧或者最富经验，而最出色地完成任务，谁就是一个天生的权力享有者，其他人都将自愿的服从他。

3．外在的权力因素

除了上述附着在特定个人身上的属性，也存在一些外在的权力因素。那些拥有重要资源的人，如肥沃的土地、地下矿藏以及石油资源、居住场所、医疗用品或者破坏性武器，也拥有权力。

4．社会生成性权力(Sozial vermittelte Macht)

此外，特别具有社会学意味的是那些由社会组织生成的权力。在这些社会组织中聚集着大量拥有不同才能的人，他们为了达成一个共同的目标团结在一起。相关的例子不胜枚举，在此，我只须略作提及:军队、警察、官僚体系、政党、现代化传媒机构、经济企业以及各种各样的游说团体(Lobbyverbaende)。我们都知道，这些机构的权力行使给日常生活刻上了深深的印记，每个个体都广泛地依赖着它们。对此，人们称其为社会生成性权力。国家的权力本质上也是基于大量的、有组织的、以确保国家公民的生活基础、保护每个个体免遭外来或内生危险侵害为目标的权力享有者以及权力因素的共同作用。

三、法律的功能——调控权力关系

1．作为权力调控方式的法律

基于权力关联的极端复杂性可以知道，权力的强弱是有显著不同的，权力关系与之相比呈现出不稳定和非持久的特点，它遭遇着不断的变化以及权力斗争。正是基于这一点，法律进入了我们的视野。为了对法律在这种关联之间的角色做更进一步的描述，我们需要事先对将要使用到的法律概念达成共识。这里的法律，指在每一个具体的情境下能够引导一个正确的行为的清楚、确切的规则。这些规则可以基于一个社会中流传着的并因此在人们的意识中形成的普遍的公平和正义的观念。然而在现代社会，这些规则通常是以制定法或法律裁决的形式，经过专业的法律技能处理、书写后确定下来的，再由有权限的国家机关赋予效力行并公之于众的。简而言之，首先是指那些含有经过慎重思考而设置的确切行为指示的实在法。

如果我们对此达成共识，那么首先可以得出这一一般命题，即法律是调控权力的方式。这一命题有三层涵义:

a．法律是一个社会中评判权力与权力行使受欢迎(或至少能被接受)或不受欢迎，具有建设性或破坏性，合法或非法的一种标准。

b．法律法规可以确认权力，提供合法性并以此方式使其固定下来。

c．另一方面，法律法规也能够而且应当禁止权力及权力运用，限制或制止权力滥用。

2．暴力、强迫与简单的权力运用的区分

为了对法律的三重功能做更进一步的考察，有必要先做一些更细致的概念区分，对权力的运作的区分:a)借助暴力和强迫的权力运用，b)尽管是非暴力的，却不被权力的受众所认可的运用，c)被认可且被视为合法的运用。

3．权力和统治

另一方面，如果权力运用(如有必要也可将暴力及强迫的权力运用涵盖在内)被认可且被服从于它的人们视为正义的，按照韦伯的说法，就是“统治。”对此，韦伯进行了次级区分，这一区分体现为他的著名的，至今仍被颇多引用的统治合法化的三种类型:传统统治、合法合理型统治以及魅力领袖型统治。

4．统治类型

传统统治建立于其服从者对这种牢不可破的持久所形成的信仰——韦伯表述为:长久以来有效秩序的神圣性，可以用来解释的历史上的例证，就是那些中世纪无论是在中国还是在欧洲，世袭的、基于上帝委派的国王和贵族领主实行的统治。他们不需要任何位于统治者之上的法律所赋予的合法性。然而经验表明，即使是传统统治类型的统治者也会以法律以及法庭裁决作为权力运用的工具。

魅力领袖型统治源于——原始的非理性——被统治者对一种可以托付的领袖型人格的非凡力量及能力的信仰。由于这类统治者常常推翻了原有的旧秩序，因此，在韦伯看来，魅力领袖型统治在历史上是巨大的革命性权力。韦伯以亚历山大大帝为例。作为魅力领袖型人格的例子，人们也可以想到毛泽东。同样，魅力领袖型统治者的统治合法性也不需要基于法律，他们却比传统统治类型的统治者更加倾向于滥用权力，以个人意志代替法律进行统治。然而，他们也会努力将其统治措施裹上一件法律的外衣。

相对应地，与现代理解相适的则是合法合理型统治，也就是说一种只被法律本身引导的统治结构。更准确地说，是受到抽象的和一般的生效法律的引导。这些法律同时也制约着统治者本人以及参与权力运行过程中的官员。当今所有以生效宪法作为基本法来调控和限制国家权力运行的国家都属于这一类型。对法律与权力的关系的思考，必须首先以合法合理型统治关系作参照，观察它们在当下的众多国家中是如何呈现的。

四、国家的暴力专属性

如果我们问道，法律在这些被视为合法合理型统治的国家中究竟扮演了怎样的角色?首先必须清楚的是，在今天，私人、个人团体以及经济企业对暴力及强迫的使用，大体上是被禁止的。现代国家要求其对暴力的专有使用。只有在极少见的例外情形中，个体才被授权使用暴力。例如在正当防卫的情形下，或者享有罢工权的罢工期间。人们通常认为暴力的专有是具有合理性的，因为国家作为对价，承诺了秩序、和平、安全以及至少是最低限度的、必要的生活基础。因此，倘若有人使用了暴力，他不仅会受到社会谴责，而且要依据法律尤其是刑法的规定，通过国家法庭裁决以及监狱——以排除在社会之外作为惩罚(通常有时间限制)——被追究法律责任。

在这一意义上，法律视一切私人的暴力使用为违法且努力制止这种使用。同时，它又在国家机关追究犯罪行为的一面赋予暴力使用合法性:警察、检察官、法官以及狱警。为了对抗犯罪嫌疑人或犯人的反抗，法律赋予他们重要的暴力执行权和有效的强制性措施。它不仅确认并保障了国家暴力的专有性，还以这种方式强化了它。结果，在这里显示出法律本身辩证的矛盾及其两重功能——既限制、对抗权力，也分配权力并使之合法化。法律的两重功能对于合法合理性统治类型具有绝对的根本性。

试验组与对照组样本量均按等比例分配。从有效性角度，根据统计学要求，按等组间比例1∶1安排例数，根据以往研究文献结果，三伏贴疗法预期的有效率约70%，取α=0.05，β=0.1，双侧检验，每组33例，考虑脱落因素，适当增加例数20%，故每组40例，总计120例。

五、法律的任务——避免专属性暴力的滥用

1．国家暴力专属性的矛盾

国家暴力的专有性以及与此相关的公民的权力被剥夺，从另一方面看，也存在矛盾和问题。因为它隐含着国家权力的享有者滥用权力的危险。历史经验表明，权力滥用在传统型统治和魅力领袖型统治下尤其经常的发生。但是，正如我们所知，即使在合法合理性统治下也并非完全不存在。人们大体上可以这样讲，暴力的专有性导致国家权力巨大的，无可匹敌的，因而在极端情况下也是难以控制的膨胀。这是作为国家对和平提供保障的一种代价。但是，在本质上合理合法的国家统治下，也仍然可能存在国家机关及其职能行使者的权力滥用。我们每个人都熟知这类现象:将质疑权力或威胁到权力的人予以清除，政客及官员个人的财富积累，身在权位向亲朋好友提供帮助，暴力的过度使用，在与下属的交往中恣意施压。

2．法律的功效——避免国家权力滥用

我们所探讨的主题内存在这样一个问题:在合法合理型国家统治下，法律能为避免权力滥用提供什么?或者至少能够进行有效地限制?

a．第一个回答指向法律作为价值尺度的功能:法律为合法的权力运用与权力滥用的区分提供了标准。权力滥用是违法的①在此，我绕过了一个更深入的问题，即:即使是实在法也有可能违背高于其存在的正义标准，并被拿来为权力滥用做辩护。。这一价值标准的确定体现为作为权利法(Rechtsgesetz)而表述和实施的宪法的功能。

b．但经验表明，这是不够的。大量的其它的预防措施是必要的，也是常见的。其中最重要的是在若干权力行使者之间进行权力划分，以彼此保持平衡。也就是说，在多个国家机构的组织间对统治权限进行彼此独立地划分，以相互制衡和形成竞争。权力划分有多种形式。最被熟知的大概是孟德斯鸠的立法权，执法权和司法权的划分。第二种形式以一个政体内的空间地域为划分依据，即拥有各自不同的权力中心的城镇、州省、中央国家。这种统治并非从上到下的统一控制。更进一步的国家权力划分可以是:设置合作机构，使其所属成员互相制衡;被指派从事专门工作的官员由于职能权限而受限制;特定职责从国家机关分离，并被授权给独立机构，如中央银行，甚至是“私人性质”的非政府组织。

c．其它对抗权力滥用和暴力滥用的途径。这里特别提到对人权的肯定和有效的执行。

d．对保证国家政府部门及法院公正的程序的认可及有效实施。因为这些也可以用来免受国家恣意的侵害。

e．尤其不能忘记的是在现代形成并被普遍认同的民主规则和民主建构:在国家的层面，公民自由选举行政官员，通过任职期间的设置对权力进行时间限制，以及公开决策过程;在公民的层面，意志自由及新闻自由，集会自由以及能够与行使国家权力的机构形成制衡的私人团体、非政府组织的组建自由。

上述这些都是我们所熟知的，因而无需在此详细阐述。对我们所探讨的主题重要的是，法律在分权设置、人权认可、民主保障的过程中也是被需要的，是实际参与其中的。因为相关必要的规则和戒令总是以法律的形式确定下来。同样，不同国家机构所行使职能的具体分配和界限划定，国家机构的组织结构和工作方式，人权涵盖的范畴，公平的程序保障以及民主选举的进行也都需要法律的规定。在这一意义上，法律也完成了构建、合法化并限制国家统治的双重任务。然而，仅仅将规则以抽象的法律文本形式写下来是不够的，更重要的是这样一种意愿，要让这些规定成为现实并遵守它们。所有的分权及民主制度都必须实际地被设置且被赋予必要的实现方式;人权不仅需要在纸张上被确认，也要在立法、行政、司法的实践中被遵守。

六、法律对非国家权力的调控

1．私主体及经济企业的权力

我们探讨的最后一个方面涉及的权力运用并非国家层面的，而是私主体的，尤其是经济上的权力。这类权力，比如对建筑用地或农业用地的所有权;对其它人们普遍需求的物品，如矿藏、水及能源或者经济企业管理权的排他性占有;这些权力属于私法调整的范围。在这一范围内探讨法律与权力的关系显得更为复杂。即使国家要求权力的专有性，也没有任何一个国家能够忽视服从于它的权力的人们的意志和自主性，擅自地塑造这些人的生活条件以及尽可能地改善之，或者为了这一目标构建社会交往，使商品和服务进行交换并促成竞争。任何国家如果想要完全控制或绝对的压制其公民的个人自由，只能是个错误。在一个自由的经济社会秩序和市场经济体中，保证广泛的个人自由是权利宪法的核心。

2．个人自由的保证

但是这一自由如今也囊括了建立和充分利用种类繁多的权力地位(Machtpositionen)的可能性。每个人都知晓这样的例子，正如它们实际发生的那样:在男人和女人，父母与子女，房东与房客，雇主与雇员的关系之中，尤其是那些大的社团，为了达到其要求的效果而有能力在被许可的自由范围内规定偏向自身利益而损害对方利益的效果实现条件(Leistungsbedingungen)，如运动协会，以及经济企业。在所有的这些情形下，法律保障自由也原则上一概合法化了权力地位的发展和利用。它放任社会事务和经济事务的自然发展，也相信通过竞争和与之相联系的权力抗衡会建设性地使各方利益得到显现。

3．法律的功能

然而如果人们更细心地观察，会发现实际情况也是有所区分的。人们可以将法律在这一领域的作用区分为四个层次。

a．最优先的功能是对自由的法律保障。私法建立在契约自由、所有权自由以及结社自由的原则之上并承认以此为基础形成的权力地位。

b．法律甚至通过保障主体权利而强化了权力，即为了提供保障并使法律保障强制执行而实现的合法化的权力。也就是说，国家可以要求专有暴力。

c．国家寻求建立一种确定的秩序并使私主体的权利关系清晰化。因此，它会预先规定诸如特定的，私人能够用来作为确定其权利关系模式的合同类型、公司类型。它们可以用来作为一种并非只考虑单方面权利利益，而是当事人之间的公平关系的范本。相类似的，虽然未排斥私人自主性，也没有决定经济事务，但同样能够促使交往通畅的法律规则也出现在其它的法律领域，我在此仅提及信贷安全法、竞争法以及资本市场法。

d．私法也含有强制规定、命令以及禁令。这些规定常常被用来作为对弱者的保护并限制被一概合法化了的权力地位的利用。对此，我们能够想到的是关于雇员权益保护、承租人权益保护以及消费者权益保护的大量的、严格的规定。它们刻画出现今相关法律关系的特征。人们甚至能够这样说，在当今的生活状况下，对弱者的法律保护已经成为私法的中心任务①更多的了解，可参见莱塞尔的《社会学视野下21世纪初的合同与合同法》一文(艾斯特曼主编《法律如何发挥作用》大会论文集——《在法律事实、法律分析与法律塑造之间的跨学科法学研究》)。。也早已出现了追求这一相同目标的民法中的基本条款:基于欺诈、胁迫的意思表示可予以撤销;违反法律的禁止性规定，尤其是暴利的以及违反善良风俗的合同无效;依照诚实信用的原则履行给付义务(见《德国民法典》§§123，134，138，242)。

七、结语

最后仍需要加以总结。对此，我只想进行关键词描述式的回溯:在所有的人类社会中，权力无处不在，也无法避免，常常甚至是必要的和被期待的现象。作为这种社会现象，权力既非好的也非坏的，但是它需要法律的补充。法律在这一过程中实现了双重功能:一方面确认权力并因此强化了权力，另一方面又以这种方式限制和弱化了权力。

私主体的暴力使用在现代国家是被禁止的。国家要求权力的专有性，这也是受到法律保护的。当然，这种专属性也滋生了权力滥用的危险。民主和法治国家的制度的意义正是在于消除这种危险。原则上讲，私权力在一个自由的社会以及市场经济调控的经济秩序下被认为是合法的，但它必须借助法律和国家专属权力，以多种多样的方式被疏导和限制。

(王亚飞 译)

责任编辑 蔡虹

背景资料

托马斯·莱塞尔(Thomas Raiser)教授生于1935年，曾先后就读于图宾根大学、波恩大学、柏林自由大学以及慕尼黑大学。早先学习哲学和古典哲学，后转入法学领域。1992—2002年担任德国柏林洪堡大学民商法学和法社会学教授。其主要研究方向为德国与外国公司法和企业法，也包括雇工的共决权与劳动争议法以及比较视野下的法社会学，并在这一框架下从经济学、法教义学以及法政策学的角度对共决权、公司治理、国有企业私有化以及法人理论进行研究。此外，仍从事理论法社会学和实证法社会学的研究以及德国统一后的法学教育改革、柏林洪堡大学改革的工作。

2010年10月16日至10月21日，托马斯·莱塞尔教授应邀访问华中科技大学。10月18日受聘为学校荣誉教授，当晚，即为全校师生作题为《论法律与权力的关系》的学术讲座。次日，又针对法学院师生作题为《经济企业的内部冲突及其法律克服》的讲座。本文系莱塞尔教授依同名讲座稿整理而成。