美国法上的“冷却期”制度及其借鉴意义

赵明非

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称消费者权益保护法)自1994年实施以来,已经走过了16载。随着网络购物等新型消费方式的不断兴起,对《消费者权益保护法》做出相应调整以适应愈加复杂的消费关系已经迫在眉睫。2008年10月,全国人大常委会将修改《消费者权益保护法》列入其5年立法规划。在此次修法中,有学者提出,应当在《消费者权益保护法》中增设“反悔权”条款来应对在近年来出现的电视购物、网络购物等新型消费关系中消费者权益频频受到侵害的局面,以满足新的历史条件下消费者不断增长的权益保护需求。

消费者“反悔权”并非我国首创,很多国家与地区对“反悔权”已经有了很成熟的规定。例如在消费者保护运动的发源地美国,早在上世纪六十年代就已经有了与“反悔权”相对应的“冷却期”制度的相关规定。随着各种新型交易关系的不断出现,“冷却期”制度被赋予很多新的内涵,并逐渐形成了一套较为完备的法律制度。鉴于我国《消费者权益保护法》的发展基本走了一条“外源型”道路,对先进立法的借鉴在消法的发展中起到了十分重要的作用,本文拟对美国法上以保护消费者为目的的“冷却期”制度的立法背景、正当性、适用范围等问题进行探讨,以期为我国对“反悔权”的制度的移植提供思路。

一、冷却期制度在美国的产生及发展

自上世纪50年代以来,由于科学技术高度发展、产销过程的日趋复杂、消费信息严重不对称等原因,消费者与经营者力量的对比逐渐发生了微妙的变化。在实力雄厚的大公司面前消费者权益越来越容易受到侵害,形势的变化要求法律抛弃“守夜人”的角色定位去扮演更加重要的角色——在权益保护方面适当地向消费者倾斜。按照非对称制的法律家长制(Asymmetric Paternalism)的观点,与经营者相比,消费者愚笨且处于劣势地位,很容易受到经营者的蛊惑或者由于自身的认识缺陷或缺乏经验等原因而使自己陷于一个对自己并不十分有利的合同的束缚中,因此在消费者保护的相关立法中,必须体现法律对消费者的家长式的关怀[1]1221-1224,从而制定若干有利于消费者,并适当限制经营者权利的相关法律规定。而冷却期制度正是在这样一种社会思潮中逐步确立起来的。

冷却期制度是指消费者在缔结某些特定的合同之后的一段时间(即冷却期)内,享有无条件解除相应合同的权利的制度。在美国,最早的关于这种解除合同的权利(严格说来,此阶段的这种权利并不能称作冷却期)的立法源于宾夕法尼亚州和密歇根州。但是这些州的相关法律的适用范围很狭窄,仅适用于上门缔结的分期付款买卖一些特定商品的合同。如密歇根州于1965年在法律中赋予了消费者有限的对某些交易合同的解除权。[2]在美国,真正广泛适用于各类商品和服务的分期付款买卖以及所有上门推销缔结的交易的“冷却期”制度的立法出现在1964年和1965年。1966年,马萨诸塞州最早通过了较为广泛适用的关于冷却期制度的立法。在1965年和1966年之间美国的其它州也相继出现规定了冷却期制度的法案。与此同时,统一州立法的特别委员会开始致力于制定一部统一的消费信用法,他们在1966年制定的第一部草案就规定了消费者有权解除上门求售交易(home solicitation sales)合同。1967年,关于“冷却期”的概念也出现在议会法案中。同样赋予消费者一段时间内解除州际贸易合同的权利的法案出现在上议院和下议院的委员会的讨论中。[3]720-7211975年伊利诺伊州欺诈交易法案(Illinois Consumer Fraud and Deceptive Business Practice Act)也规定了适用范围较为广泛的冷却期制度。1977年,又有六个州接受了“冷却期制度”立法。关于冷却期制度较完整、规范的规定出现于联邦诚实贷款法(Federal Truth-in-Lending Act)与联邦贸易委员会制定的冷却期规则(FTC Three-Day Cooling-Off Period Rule)中。目前 ,美国已经有超过40个州在相关立法中规定了冷却期制度。

二、美国法上冷却期制度的立法理由

1.反对冷却期制度的理由。冷却期制度作为保护消费者权益的一项重要制度,在美国也曾遭到很多学者的反对。反对者的主要理由如下:

第一,冷却期制度关注的交易,大部分是极易存在欺诈或不公平行为的交易[3]724,而欺诈等行为已经可以被现行法所调整,新的立法并无必要,且这种冷却期立法会损害合法公司的利益。如果在交易过程中卖方存在欺诈,完全可以依照既存的相应规则解决;即使不存在欺诈的情形,而仅仅是由于买方在签订合同之后想要解除合同,在现行的交易环境下也是完全可行的。例如有学者指出,在很多情况下,根据上门交易签订的合同中会附有这样一个条款:该合同自经卖方主管部门批准后生效。因此,在卖方主管部门批准之前,应当视为卖方尚未承诺,即合同尚未成立。买方完全可以在卖方主管部门批准之前通知卖方撤回要约。[4]876

第二,冷却期制度对卖方很不公平。有学者举例:消费者A因为想进行室内装修而与卖方X签订了一个标的为5000美元的合同。A通过进一步的“货比三家”又和另外一个报价4000美元的卖家Z签订了合同,A随后和X解除了合同。此后,如果卖家Z发现其实自己的成本是4100美元,但是Z却不能解除合同。这个例子表明:冷却期制度只保护消费者,使其免受“讨价还价”上自己不够精明所造成的损失,但是却并不平等的保护经营者。这种情况在服务合同的情形下更为明显,因为服务合同的定价是基于每个合同所需的不同的劳动力和材料价格所决定的。[5]347

第三,冷却期制度必然带来解除合同的后果,这就导致在包含冷却期制度的那部分交易类型中,能够最终获得履行的合同越来越少。进一步说,巨大的促销和广告费用将在更少的成功的交易中分摊,即消费者需要为每一项交易支付更高的价格。另外,如果买方签订了合同而事后又依据冷却期制度解除合同,也会产生很多不必要的花费:如卖方送货、磋商的电话费等。这就导致卖方进一步提高价格,进而导致能成功的交易越来越少。这意味着对整个经济产生极其不利的影响。[3]733

第四,冷却期制度对传统民法理论冲击很大。冷却期制度的实质在于赋予消费者一项无条件的合同解除权,以使消费者可以单方解除与卖方缔结的某些特定的消费合同。而这些合同是已经生效的。[3]732依照传统民法理论,任何一方当事人都负有严格遵守合同的义务。而冷却期制度无疑对这项古老的被称为“合同效力原则(德国法上将其称为pacta sunt servanda)”产生了颠覆性的冲击。

2.赞成冷却期制度的理由。尽管冷却期制度遭到这么多的反对,仍然不能阻止它被美国绝大多数州立法所接受。因为,正如上文所提及的那样,在消费者保护领域,立法者逐渐意识到一些新型消费合同形式公平背后的实质不公平,因此开始摒弃形式公平,转而追求实质公平。他们发现,在某些特定类型的合同中(例如上门交易合同),当消费者与经营者处于不平等的交易地位时,如果仍然赋予其对等的权利义务,只会导致不公正的后果。

而且反对者的理由也有以偏概全之嫌。其一,虽然在很多消费合同中,都会包含“合同自经卖方主管部门批准后生效”这样的条款,依据该条款,买方可以在卖方主管部门批准之前撤回要约,但是买方签订合同与卖方主管部门批准之间的时间间隔很短,消费者常常没有足够的时间冷静地重新审视自己所要缔结的交易,从而导致其权益被自己仓促间的决定所损害,而这一决定却未必是消费者真实、理性的选择。从另一方面看,这种条款的存在却为卖方拒绝承诺、违背与消费者的磋商结果提供了便利。其二,反对者忽视了冷却期制度作为保护消费者权益的一项制度,并非应用于全部消费合同。从现行美国联邦及各州的关于冷却期的立法来看,都是将冷却期制度的适用范围限制在某些特定类型消费合同之内,而在这些特定的交易情形中,无一例外的存在着消费者与经营者的交易地位严重不平等的情形。在这些情形下,法律开始重视实质公平,并保障消费者在订立消费合同时真正的意思自愿。[6]而“合同效力原则”保障的也是由意思自由的当事人签订的体现其真实意思的合同。因此,冷却期制度并不会对“合同效力原则”构成颠覆性的冲击,而是“合同坚守原则”精神的延续和有益的补充。

除了上述理由之外,建立保护消费者的“冷却期”制度至少还有如下好处:

第一,节约成本。按照传统的合同法理论,如果消费者想撤销合同,买方必须要收集大量证据来证明欺诈等情形的存在,同时还要面对举证不能的风险。另外,即使证明了欺诈,在一些国家的立法中,消费者也往往只能通过诉讼程序撤销合同,也就是说买方还需要负担律师费等一系列的费用,加上诉讼程序往往耗时较长,因此在一些标的较小的消费合同中,买方往往会放弃通过诉讼程序证明欺诈从而撤销合同的努力。而冷却期制度是一种非司法程序的救济办法,这样不仅可以减少费用还可以避免诉讼风险,也会减轻卖方由于认为消费者不愿意承担诉讼成本而不会对自己进行救济而产生的侥幸心理,从而可以减少卖方刻意的不合法行为。[7]346

第二,冷却期制度的适用范围相当有限,美国的许多州,如加利福尼亚州、密歇根州、北达科他州等,仅将其适用于上门缔结的交易(door-todoor sales或 home solicitation sales)、远程交易等特定类型的交易之中。在这些交易中,消费者与经营者相比,其在交易中的劣势尤为明显。例如,上门缔结的交易的一个突出特点是,推销员往往采取高压推销术(high pressure sales tactic),不断地说服消费者购买自己推销的商品或者服务。使用“高压推销术”的销售员使用了一种比普通对话更有侵略性的推销方法。这种推销术的本质和范围可以通过一系列例子表现。例如在费城,很多消费者抱怨说上门推销者上门来推销一种价格特别高的火警设备,推销时总会展示一些被烧焦的尸体的照片。另一个例子是,有一个从上门推销员手里买了一种真空吸尘器的消费者说:“他一直说服我,要我买这种价格很高的真空吸尘器,我感到了很大的压力。”一个有3个孩子的18岁母亲说她与推销员谈的太投机了以至于最后上当了。她为一种仅仅价值300美元的长沙发支付了624美元。由于此类现象的层出不穷,支持冷却期立法的英国学者将这种广泛存在的高压推销术视为一种严重的社会罪恶。[7]344在这样的高压推销术下,消费者有时仅仅为了摆脱推销员的纠缠而签订了合同,或者被巧舌如簧的推销员误导购买了自己本不需要或者承担不起的商品或者服务。因此很有必要在立法上给予消费者一段期间,使其在摆脱推销员之后,冷静地审视自己的需要来决定是否要使合同发生效力。再如在远程交易中,消费者往往不能当面对其欲购买的商品或服务进行检视,从而做出了错误的判断而签订合同。

第三,冷却期制度可以使经营者着重于创造一个真正的并持续的对商品或服务的渴望,以持续至冷却期届满。促使推销员使用较为公平、诚信的推销术以使解除合同的消费者的真正数量变少。[3]735虽然反对者声称,冷却期制度会提升交易成本,而交易成本最终都会被转嫁给消费者。但是他们显然没有注意到,冷却期制度可以督促经营者提供更质优价廉的商品和服务,从而使消费者获益。

三、美国法上冷却期制度的适用范围

美国联邦立法和各州立法虽然对冷却期制度的具体规定有所不同,但是无一例外地对其适用范围进行严格限制。另外,由于冷却期制度本身就是针对实践中出现的各种交易中消费者交易地位的劣势性而由法律采行的补救方法,因此,从所有域外立法来看,对其适用范围的限制都是通过类型化的方式加以规定的。在美国法上,主要将冷却期制度的适用范围限制于以下几个方面:

1.上门交易。严格说来,在美国法上所称的上门交易包含两种形式:一种是 door-to-door sales,也即我们通常所说的一般意义上的上门推销;另一种是home solicitation sales,其与一般意义上的上门推销的含义并不尽相同,可被译为上门求售交易。

对于上门推销,根据联邦贸易委员会对上门推销所下的定义,是指一项标的大于25美元的消费者买卖、租赁商品或者服务的交易,卖方或者他的代表从事了诱导性的交易手法,且买方同意购买的表示或者发出的购买要约是在非卖方营业地做出的。例如,在买方的住宅或者租赁的临时场所,比如酒店房间、会议中心、展览会、餐厅或者在买方的工作地点或住宅区的休息处。①该条对上门交易做出了一些除外规定。依据该条款,这里所称的上门交易不包括:(1)依据买方先前至卖方的固定从事商品或服务销售的营业地进行的协商;或者(2)消费者根据消费信贷保护法或者依据另外的法律而享有的解除权;或者(3)消费者由于对某商品或者服务真切的个人急需而发起了合同,且买方给予卖方一个单独注有日期的且注明个人陈述的买方手写的用来表明这种急需以及表明承认但是自愿放弃这种在三个工作日之内解除合同的权利的证明;或者(4)通过邮件或者电话已经履行或者全部完成;在交付商品或者服务前在买方与卖方之间没有其他合同或者卖方代表;或者(5)买方为了修复自己的财产而发起了合同且明确请求卖方访问买方的住宅;(6)与经证券交易委员会认证的经纪人买卖或者租赁不动产、销售保险、销售有价证券或期货。

从上述定义可以看出,联邦贸易委员会将上门推销的地点进行了扩张解释。即并不仅仅将其限于消费者住宅处缔结的交易,而是扩大适用于所有非卖方营业地从事的交易。除了联邦贸易委员会的冷却期规则之外,美国的一些州立法也采用了这种较为宽泛的适用范围。

对于上门求售交易,其与上门推销不同,前者将卖方与消费者缔结的上门推销限定于消费信贷交易。换句话说,根据联邦贸易委员会对上门求售交易的定义,上门求售交易是指一种标的是商品或服务的消费者信贷交易,它(a)可用分期付款的方式支付,(b)销售者、其代表或其雇员在非卖方营业地从事了诱导或者求售的行为,(c)消费者同意购买的表示是在非卖方营业地做出的。这个定义并没有包含基于预先既存的赊账(p re-existing charge account)而产生的交易,也不包括基于在卖方营业地的预先既存的同意而产生的交易。

2.远程交易。远程交易指的是消费者与经营者之间,使用远程通讯手段订立的交易,其主要特点是交易双方在签订合同时没有同时在场。这里所称的“远程通讯手段”是指直到经营者与消费者合同缔结为止所适用的任何技术,凭借该技术经营者与消费者不需要彼此见面。远程交易的种类,是随着科技的进步而不断发展的。最初,仅指经营者以邮寄或其他递送方式,而为商品买卖之交易型态。目录交易、通过邮购方式寄送交易标的的电话交易、传真交易、电视交易等都可以纳入远程交易的范畴。而随着科学技术的不断发展,利用网络等高科技媒介进行的交易逐渐进入人们的视野。尤其是近年来,网络交易数量激增,这除了因为网络交易具有便捷性之外,网络交易对于消费者来说可能更加经济。例如,在美国加利福尼亚州,在普通零售店购物需要缴纳一定数额的税金,通常是购买的商品或服务价值的8%至10%,但是在很多网络购物中,消费者并不需要缴纳相应税金。网络购物交易与传统邮购交易中的电视交易具有极大的相似性,因为在网络购物交易中,消费者也没有实际检查审视其购买的商品或者服务的机会。另外,从性质上来看,网络等媒介也不过是一种现代化的传递讯息的方法,透过网络达成交易,本质上与传统意义上的邮购交易并没有什么区别。[8]563也正是由于此,美国联邦贸易委员会制定的《邮购或电话购物规则》(The Mail or Telephone Order Merchandise Rule)也将通过网络媒介购物纳入该规则的调整范围之内,即扩大解释了邮购与电话购物的内涵。

关于远程交易的客体,尤其是对于消费者能否撤回客体为服务的远程交易合同,美国联邦和州立法普遍持肯定态度。虽然联邦贸易委员会制定的《邮购或电话购物规则》(The Mail or Telephone Order Merchandise Rule)规定其所规范的合同的客体仅限于有体的商品,不包括无体的权利或者服务。但是在美国的《电脑资讯交易统一法》(The Uniform Computer Information Transactions Act)规定其所称的电脑资讯交易合同的客体可以是服务。

3.分期付款交易。虽然一些州立法将冷却期制度的适用范围限定于以分期付款形式为要件的上门求售交易,但是对于仅仅是消费者用分期付款的形式支付价金,而交易本身并不是在非卖方营业地缔结的那部分交易来说,消费者的权益仍然不能得到很好的保护。因此,美国一些分州立法都规定了在一般情形下的分期付款交易中,消费者都可以享有冷却期制度赋予的权利。法律之所以允许消费者可以在分期付款交易中享有冷却期权利,是因为立法者认为采用分期付款形式支付价金的交易的标的额通常比较大,每一笔分期都有可能为消费者的生活带来影响,因此,应当给予消费者一个冷静思考的期间,以保障消费者真正的意思决定自由。

随着经济的发展,仅仅在上述范围内适用冷却期制度,已经难以为消费者提供足够保护,加上美国本身就是一个判例法国家,因此面对各式各样的消费合同,美国一些州在一些专门立法中规定了一些适用冷却期制度的特殊情形。例如:伊利诺伊州规定学生可以在入学注册后的五个工作日内解除入学合同并有权要求学校退还学费;科罗拉多州规定捐款者可以在捐款后的三个工作日内解除捐款合同;有的州规定任何用自己的主要住宅做抵押的消费者都有在签约后的三个工作日内解除抵押合同的权利。还有的也将冷却期制度适用于分时不动产买卖交易。

四、美国法上的“冷却期”制度对我国消费者保护制度的借鉴意义

在我国,虽然没有体系化的与美国法上的“冷却期”制度相对应的反悔权的法律规定,但是在一些地方性法规以及商家的经营策略中也能看到该制度的影子。例如,1996年《辽宁省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉规定》第12条,2000年北京市工商行政管理局《电子商务监督管理暂行办法》第26条、2003年实施的《上海市消费者权益保护条例》第31条就有类似于反悔权的规定。另外,在商家的营销策略中也常常可以看到一些类似于反悔权的承诺。例如,一些商家考虑到提高自身信誉等方面原因,也通过提出一系列承诺来允许消费者可以在购买商品或服务的一段期间内“无因退货”。美国安利公司作为世界著名的直销公司,在1995年进入中国市场之际,就承诺购买其商品可以“无因退货”,并以此迅速提高了在中国市场的知名度。在其影响下,其他商家也纷纷效仿。例如2001年4月,安徽奇瑞轿车在全国首创并实施轿车的无因退货。同年,云南的旅游定点商店向旅游者表示,凡属“五一”和“十一”黄金周期间所购商品,三个月内可以无理由退回。2002年3月,松下空调于广告中给予了消费者69日的后悔期。2002年6月,上海市建筑材料行业协会流通委员会组织全市具有代表性的管理规范的建材市场向社会承诺无因退货。[9]目前,很多网络经销商也借鉴了“无因退货”的营销策略。例如“淘宝网”的一些商家就作出“7天无理由退款”的承诺以吸引顾客。但是无论是这些地方性法规还是商家的承诺,都无法达到其保护消费者的预期效果。一方面,地方性法规适用范围十分有限,效力层次较低,在实践中执行的效果甚微,而且它们中的一部分已经在实施几年后被立法者删除了。另一方面,商家所谓的“无因退货”的规定仍然只是停留在个别商家的营销策略中,没有形成统一的行业规则或惯例,一旦消费者与经营者就此产生了争议,很难起到保护消费者的作用。因此,在立法中统一地对反悔权进行系统的规定以保护消费者就显得尤为重要。

将“反悔权”制度移植到我国的过程中,有两个重要问题是无法回避的。其一,在建立我国反悔权制度的必要性与反悔权制度自身的正当性问题。其二,反悔权制度如何同我国基本国情相适应。随着我国经济发展,各种新型交易形式,如直销、分期付款交易等都蓬勃发展,在这些新型交易中消费者的合法权益更易受到侵害,如果在这些交易中赋予消费者以反悔权更有利于保护消费者的权益,也更有利于促进整个行业的健康发展。根据美国冷却期制度的发展可以看出,虽然其对合同法上的基本原则造成了一定的冲击,也引起一些行业经营者的不满,但是其在消费者权益保护方面作出的重要贡献不可小视。另一方面,考察美国法上的冷却期制度可以看出,消费者的反悔权制度不可能适用于消费合同的一切领域,必须对其适用范围加以严格限制。也即是说应当仅在一些消费者与经营者地位严重不平等的或者对消费者来说标的过巨的交易领域才能适用,如上门交易、远程交易、标的较大的分期付款交易等。我国在相关制度的建立方面,必须审慎地根据我国经济社会发展的国情来确定这项制度的适用范围。最后必须指出的是,美国法上对冷却期制度的适用范围是采用列举的类型化的方法加以严格限制的,但是美国法并不能避免列举式立法以偏概全的弊端,所以才不得不在相关立法中不断地对能够适用冷却期的其他交易类型加以补充。我国在今后的立法中既要借鉴美国的成熟做法,也要避免重走美国的弯路。我国的“反悔权”制度可以采取概括式和列举式立法相结合的方法,用列举的方式将反悔权的适用范围限于某些特殊交易中,并专列出对“反悔权”共性问题进行概括的兜底条款,以适应客观情况不断变化发展的需要。

[1] Colin Camerer,Samuel Issacharoff,George Loewenstein.Regulation for Conservatives:Behavioral Economics and the Case fo r“A symmetric Paternalism[J].University of Pennsylvania Law Review.2003(151).

[2] Ross,Richard R.The Illinois Cooling-Off Provision:Three Days to Do What[J].Southern Illinois University Law Journal 1977.

[3] Byron D.Sher.The“Cooling-Off”Period in Doorto-Door Sales[J].UCLA Law Review.15.

[4] William E.Hogan.Cooling-Off Legislation[J].The Business Lawyer,1970(4).

[5] Dugan A J.Consumer Protection:The Proposed Cooling-Off Period[J].Valparaiso University Law Review,1969(9).

[6] 张学哲.消费者撤回权与合同自由原则——以中国民法法典化为背景[J].比较法研究,2009(6).

[7] Dugan A J.Consumer Protection:The Proposed Cooling-Off Period[J].Valparaiso University Law Review(9).

[8] 张正雄,戴铭昇.由民法与消保法的观点论网络购物契约之定性——与一般买卖、邮购买卖与特种买卖之比较[J].法令月刊,(6).

[9] 金励.消费者商品交易反悔权之研究[J].重庆交通大学学报(社科版),2007(1).