浅析上市公司控制权、经营权之博弈——以国美之争为视角

卓颖欣

(广东商学院法学院民商法系,广东广州 510320)

浅析上市公司控制权、经营权之博弈
——以国美之争为视角

卓颖欣

(广东商学院法学院民商法系,广东广州 510320)

因股权分散而导致控制权与经营权的冲突,是我国上市公司在发展进程中无法避免的难题。但从国美之争一例洞悉,控制权与经营权在博弈的过程中并不是不能取得平衡点。由于公司法属于私法范畴,在不违反法律强制性规定的情况下,应该允许上市公司制定内部规则解决控制权与经营权之间的冲突,具体措施包括健全公司治理规则、健全信息披露、优化股权结构以及设置限制条款四个方面,这样使上市公司在比较稳定的内部环境中取得更大的发展。

控制权; 经营权; 博弈

Abstract:Listed companies are facing the conflict of control and management owing to the dispersed ownership.This problem must be faced by the Chinese developing listed companies.But from the dispute over G OME you can see that the conflict of control rights and manage rights of companies is not hard to reach a balance.As the company law belong to private law,only if the situation not violating the mandatory rules,the listed companies should be allowed to solve the conflict between control rights and manage rights under the internal rules,including strengthen the corporate governance rules,improve information disclosure,optimize the ownership structure and set up restrictions.In the relatively stable internal environment,the listed companies will achieve a greater development.

Key words:control rights; management rights; game playing

2010年9月28日,国美上市公司在香港召开特别股东大会,大股东黄光裕提出的议案只有一项通过,就是撤销股东大会对董事会的特别授权而撤销陈晓董事会主席的决议没有通过,结果表明代表着控制权的大股东黄光裕与掌握经营权的董事会主席陈晓双方都没有取得绝对的胜利,两者之间的冲突并没有结束,而是刚刚开始。在国美之争中,不管是大股东黄光裕取胜,还是代表管理层的陈晓获赢,国美上市公司都要承担双方博弈所造成的最终后果,受这事件影响国美企业的业绩大幅度下降,一度败落同期其他竞争对手,因公司不稳定的运行架构,造成的潜在危害更是不可估量。本文所提及到的博弈是指不同利益主体所掌握的控制权和经营权在相互作用时,各主体根据各自所处的位置和享有的权利,做出有利于其自身并有利于公司的决策的一种行为。上市公司控制权与经营权的内斗日趋白热化,如何在双方博弈的过程中,化解冲突,求得利益平衡,这是我们要解决的问题。本文通过分析上市公司控制权和经营权的关系,透过列举两者冲突的表现形式,分析其存在原因,并总结出取得控制权和经营权平衡的可能性以及解决方案。

一、上市公司控制权与经营权的关系

根据掌控者的不同,上市公司的主要权力分为控制权和经营权(本文暂不研究监督权)。控制权是指对事关公司根本或存亡命运事项的决定权。控制权表面上是由股东大会掌控,实际上是由占有一定股份数额的控股股东[1](P11-12)(即能够单独或联合其他人决定公司命运的股东)掌握,因为上市公司对重大事项的决议需经出席股东大会股东表决权的多数通过才能生效,表决权取决于股东占有的股份数额;经营权是指除涉及公司根本或存亡命运的事项外,关于公司事务管理、业务开展、经营决策的权力,主要由董事会享有。董事会可以依据法律和公司章程,独立处理日常经营业务,股东如有异议,只能向股东大会提出决议,经过投票对董事会作出的决策予以否决,或者更换董事,但不能越过董事会而直接进行日常商业行为。上市公司的控制权与经营权的关系不是对立的,而是处于一种相互制衡的状态,主要表现在两个方面:

(一)经营权制约控制权

在现代公司治理模式下,股东可以通过运用资本多数决原则,以出席股东大会股东表决权的多数通过决议才能生效的方式决定他们认为关乎公司根本利益的问题。但在占有公司股份数额足以实际掌握公司控制权的股东(以下简称控制股东)的利益和公司及其他股东的利益并不完全一致甚至出现相互对立的时候,由于控制股东一般并非公司经营管理专家,如果允许控制股东在公司日常营业管理中代替董事会作出决策,不仅可能不利于公司整体发展,使公司招致损失,而且控制股东可能滥用其表决权的优势,从事侵害公司及其他股东合法权益的行为。这一点在黄光裕案中最为体现,在担任国美电器控制股东期间,黄光裕因犯非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪被判处有期徒刑14年,其执权期间很多商业决定都是从其个人利益出发,妄顾其他股东的利益,甚至有损公司的利益,黄光裕案一度导致国美电器股价下跌,对国美电器造成严重影响。确立公司董事会经营权的独立地位,在一定程度上可以制约股东控制权的滥用,是现代企业制度赋予公司人格独立资格的具体表现,在公司重大事务的决策上,不是由股东大会决定的事项越多越好,尽管有些事项对股东现有或潜在的利益有重大关系,但是若由董事会来决定更具专业性,能够更好地避免耽误商机或盲目决策,有效限制公司控制股东滥用权力对公司经营管理不当干预的可能性,从而有助于保护公司及其他股东的合法权益。

(二)经营权服务于控制权

经营权只是手段,控制权是经营权的最终目的,两者并没有不可逾越的鸿沟,反而是相辅相成,无论是大股东,还是小股东,获得利益的最大化是其投资设立公司的基本目的。而董事的宗旨和全部行为的出发点正是在于创造公司利益的最大化。[2](P175)强调董事会对股东的制约并不代表可以忽略董事的忠诚义务,我国《公司法》明确规定,董事对公司负有忠诚义务和勤勉义务。虽然条文上只规定了对公司负有忠诚义务,但由于公司设立的目的是为了追求全体股东的利益最大化,因此,董事会也要对全体股东负有忠诚义务。在国美之争中,有一个引起普遍争议的问题:董事会是否对推荐其为董事的股东忠诚?大多数的舆论都是支持黄光裕,觉得陈晓背离了主仆间的忠义关系,甚至认为他是叛徒,这是对现代公司治理制度的误解。在我国,控制股东控制董事会、自己所派出的董事必须为自己的利益在投资人看来是理所当然的事。但实际上不管是谁推荐的董事,一旦被股东大会所任选,便成为公司的董事,为公司服务,为全体股东服务,而不是只为某一位股东即便是推荐人服务。董事依靠勤勉尽职、科学决策促进公司利益最大化,从而满足推荐人(股东)利益最大化而不辱推荐人对其的信任和期盼,这才是现代企业制度对作为公司决策人的董事的基本要求。另外,董事会只享有经营权,对于公司根本或存亡的事项的决定权由股东大会掌握,确切地说,掌握在占有一定比例股权数额的控制股东手上。之所以会出现黄光裕与陈晓的冲突,是因为黄光裕失去了对国美公司的控制权,其所占有的股份数额低于34%,在股东大会的投票中占不到绝对的优势,他的表决权并不起到控制公司决策的地位。由此可见,如果说陈晓因为背叛黄光裕而被称为叛徒的话,是根据被谁推举做董事就要为谁办事的观念来判断,而不是通过分析股权比例而得出结论,这样不符合现代公司的治理制度。

二、上市公司控制权与经营权之冲突

控制权和经营权由不同利益主体而掌控,在相互作用时由于利益不一致而产生冲突是不可避免,这是双方博弈过程中的消极的一面。从当今我国整个商业文化和法律氛围来看,大股东与董事会的直接冲突是比较少见,因为我国的上市公司主要分为两种,一种是国有控股公司,另一种是家族企业。在这两种情况下,一般有稳定的控制股东,而董事会只是控制股东的手臂延长,为了规避法律的规定,控制股东不得不利用董事会这一合法的平台来操控公司从而实现对公司的控制权,在这种情况下,经营权只是控制权的表现之一,董事会没有独立性可言,一般不会出现控制权和经营权的背离。但随着我国上市公司的发展,融资规模的扩大,股权分散,公司控制权与经营权在博弈过程中出现冲突成为一个不可逆流的趋势。主要表现为控制权逐渐成为一种多元主体的权利集合,不再是由一个或多个大股东能决定公司命运,控制权因难以集中行使而有所削弱;相反,经营权因控制权的削弱而变强,经营权的自由裁量空间得到很大扩张,甚至出现经营权与控制权相背离的现象。控制权与经营权产生冲突的原因主要有以下几点:

(一)股权分散,控制权因难以集中而削弱

从股权结构分析可知,公司股权分散程度越高,企业的控制权与经营权分离程度也越高,上市公司尤其严重,股权分散,没有稳定强大的控制股东,随着股权的变动,股东大会的重要成员也随之变动,作为经营权服务对象的控制权也因股权变动而在不同股东之间转换;另外,控制权流于形式的现象日益严重,股权分散的股东因行使控制权的成本高于利益而选择以搭便车的方式来代替投票表决形式行使控制权。控制权因难以集中行使而有所削弱,这样为董事会经营权的滥用提供了方便,公司管理层可利用特权逃脱责任,追求个人效益最大化,这对本来拥有控制权的股东造成严重威胁。

(二)公司治理需要专业化人才,经营权权力扩大

上市公司的发展是财力和人力结合的过程,“公司之经营,需专设法定必备之业务执行机关以司之,此即所有企业所有与企业经营之分离,乃股份有限公司本质之所在。”[3](P202)公司内部业务运营日益复杂化、经营决策日益专业化及公司外部经营节奏不断加快、生存竞争日趋残酷,这种趋势下,股东欠缺公司经营管理知识技能的弱点越趋明显,董事作为公司经营者正弥补了股东的这一缺陷,能够更准确、更专业地作出独立的商业判断,把握商业机遇。引入对公司管理的专业人才,是现代公司治理的必经之路,但从某种程度来说,把经营管理公司的权力赋予公司董事行使,也意味着对股东控制权的限制,双方的冲突是权力让渡的结果。

(三)股东谋求利益过分放权,经营权削弱控制权

黄光裕试图以最小成本保持对国美电器最大程度地控制权,不惜过分放权给董事会,包括股份增发或回购、任命董事及对管理层进行股权激励等商业决策权,使自己能够摆脱股东大会决议这一严格程序的束缚,直接控制董事会来决定公司重大问题。当黄光裕对国美的股权份额逐渐缩小,甚至低于34%这一控制权黄金比例时,董事会利用股东会的特别授权引进贝恩资金、推出“管理层股权激励方案”,进一步摊薄黄光裕的股权,使其失去对公司的控制权。正如孟德斯鸠所言,“从事物的本质来说要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。[4](P116-117)控制股东为了便于控制董事会而过度放权,等同于把公司的控制权让渡给董事会。

三、上市公司控制权与经营权之平衡

最适合中国公司治理结构的规则往往在冲突无可避免、利益方被迫博弈的危机中被造就和发展。《公司法》对公司章程中的股东自治留出了很大空间,完全可以由股东在不违反法律规定的前提下进行约定。公司章程的制定和修改以及形成股东和董事会对于公司治理的双方协议,将有利于在控制权与经营权博弈过程中,化解冲突,取得平衡,最终把双方的精力更多地投身于管理公司和为股东创造价值,而不是形成两败俱伤的局面。为此,本文在下面论述中着重对上述问题提出一些解决方案,力求令大股东放心把公司投入到资本市场,加大融资规模,促进公司的进一步发展,而且能够合理利用具备专业知识的经营管理人才,使公司得到更科学的管理。

(一)建立和优化公司治理规则

通过建立和优化公司治理规则,在公司章程上明确股东大会与董事会的职能,限制控股股东对董事会过度授权,有助于减少股东和董事会之间冲突的产生。尽管对公司享有最终控制权的股东会把公司业务的日常经营管理权力交给公司经营者行使,但关乎公司根本或存亡命运事项的最终决定权一般还是由股东会来掌握,过分地放权给董事会很可能造成控制权与管理权相背离的局面。从国美之争中可以看到,股东大会对董事会特殊授予进行股份增发或回购、任命董事或对管理层进行股权激励的权力是造成这次冲突的导火线。控制股东为了个人利益而不惜通过修改公司章程,对董事会过度放权,试图以最小的股权份额来控制公司,这必然要承担由此而带来的风险,我们应该遵循科学的公司治理规则,而不是仅从控制股东的利益出发任意修改规则。

(二)健全信息披露和监督机制

由于董事会是上市公司的日常管理者,这样会造成股东和董事会处于严重的信息不对称状态,容易发生道德风险行为,在法律不健全和外界环境刺激下,控制股东的资产容易受到侵害。健全信息披露和监督机制是上市公司股权分散程度越来越高,公司控制权与经营权分离程度越来越大的必然要求。另外,健全的信息披露也有利于外界力量对公司进行监督,从而制衡各方权力的扩张,阳光下行使权力更有利于上市公司的发展。

(三)优化股权结构设计

股份公司尤其是上市公司股权非常分散,通过资本的杠杆效应,股东一旦占有某上市公司34%以上的股权,就可以视作对这个公司的基本控制。但是上市公司资金的市场流动性很大,特别是在家族上市公司向公众上市公司转变的过程中,上市公司的创始股东很可能在这资本流通市场上被淘汰出局,黄光裕正面临这一威胁。如何优化股权结构保障控制股东对公司的控制权,西方发达国家的一些做法值得我国上市公司借鉴。一是利用反摊薄协议,所谓反摊薄协议,是指某股东的股份因企业上市或引入战略投资者而被摊薄时,该股东有单方面增股从而维持自己原有股份比例的权利。这样使控制股东的控制权得以保存,避免在激烈的市场竞争中被淘汰;二是参考欧美相关法律制度的设计,如分类股份,将公司股份分成AB股,投票权不一样,可以使得家族在公司的股权或者表决权不被稀释,但中国的《公司法》没有相应的制度安排。《公司法》属于私法范围,只要不违反法律强制性规定,可以自由选择管理公司的模式,解决控制权与经营权博弈过程中的问题。

(四)设置限制性条款

在国美之争中,有一个细节很容易被忽略,但是这一细节对国美的发展将会造成严重影响。这就是国美商标的所有权人是黄光裕,他自2004年授权国美上市公司无偿使用,使用期10年,2014年会有自动延续的手续。但如果黄光裕执意要收回,必定引起国美上市公司和非上市公司商标争夺战。对商标使用权的限制性条款的设置,虽不会直接达能获得控制权的目的,但为将来有机会获得控制权,或者是维护控制权预设了前提。另一种限制性条款是对关联交易的限制,有关联交易条件的一方,通常通过关联交易损害无关联交易条件的另一方的利益,作为没有关联交易条件的另一方,可通过谈判对关联交易进行限制。此外,在经营者的考核指标与方式方面,也可以预设相关限制性条款,以便随时撤换经营者,从而实现控制权的维护或争夺。

上市公司股权分散程度越高,企业的控制权越难以集中行使,将不可避免产生公司股东和实际管理层目标分离,进而产生严重的委托代理问题。从国美之争可以看出,这一趋势在我国的公司治理过程中也难以避免。虽然控制权与经营权属于不同的利益集团掌控,时而会发生冲突,但两者有一个共同的目标,就是追求公司利益的最大化,所以要取得两者在博弈过程中的平衡点并不是没有可能,反而是现代公司发展的必修课,希望结合国外公司治理的经验,以及本国国情,走出一条适合我国上市公司治理的和谐之路。

[1]张圣怀.中国上市公司控制权法律问题研究[M].北京:法律出版社,2007.

[2]包剑虹等编译.英美公司法[M].北京:机械工业出版社, 2004.

[3]柯芳枝.公司法论[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[4]孟德斯鸠.张雁深译.论法的精神(上册)[M].北京:商务印书馆,1961.

Analysis of the G ame Playing between Control Rights and Management Rights of Listed Companies——With the Perspective of the Dispute over GOME

ZHUO Y ing-xin
(School of Laws,Guangdong University of Business Studies,Guangzhou,Guangdong 510320)

DF411191

A

1671-9743(2011)01-0045-03

2010-12-10

卓颖欣(1986-),女,广东广州人,广东商学院法学院硕士生,从事公司法方面的研究。