在事实性与有效性之间——论哈贝马斯对新分析法学和新自然法学思想的超越

曾彩琳

（重庆大学，重庆400030；山东师范大学，山东济南 250014）

在事实性与有效性之间
——论哈贝马斯对新分析法学和新自然法学思想的超越

曾彩琳

（重庆大学，重庆400030；山东师范大学，山东济南 250014）

在哈贝马斯看来，法律是事实性与有效性的统一，其对二者关系的分析对于重新审视新分析法学与新自然法学的分歧提供了新的理论视角。新分析法学仅专注于法律事实性，而新自然法学则过于强调法律有效性，因而使各自理论在一定程度上陷于困境。哈贝马斯以交往行动理论为基础的程序主义法律观试图弥合以往法学理论对法律的事实性与有效性的分裂，是对新分析法学和新自然法学思想的超越。

事实性；有效性；新分析法学；新自然法学；程序主义法律观

哈贝马斯是当代西方重要的哲学家、理论社会学家。1992年他出版了专门的法哲学著作《在事实与规范之间》，在书中，他提出了以商谈理论为基础的程序主义法律范式。在此之前，作为当代西方主流法哲学理论主要代表的新分析法学和新自然法学，由于各自专注于对法的事实性与有效性的强调，在一定程度上造成了传统法律图景中事实与价值的分裂。如何沟通法的事实性与有效性，弥合二者之间的鸿沟，就成为哈贝马斯的程序主义法律范式所要着重解决的一个问题。

一、新分析法学的局限

新分析法学是20世纪60年代形成的现代西方法学派别之一，它继承了传统的分析法学理论的特点，严格地区分“实然的法律”与“应然的法律”，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值、道德与法律的必然联系。作为创始人，英国牛津大学法理学教授哈特对新分析法学的论述和阐释最具代表性。

（一）哈特对法律事实性的专注

哈特在其代表作《法律的概念》一书中首先批判了奥斯丁传统分析法学的法律命令说。在他看来，法之所以为法，不仅在于其强制性，还在于行为者将其作为行为标准加以接受并以此作为指导，也就是说对法律采取的是一种内在观点，那么一种规范为什么会被接受？哈特认为存在着两种法律规则：第一性规则和第二性规则。第一性规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，第二性规则授予权力，其中最重要的是承认规则，因此，只有通过承认规则的承认、授权，一项规则才取得了法律效力而被人接受，而最高的承认规则提供了用以评价这一制度其他一切规则效力的根本标准。但是最高的承认规则的合法性又在哪里？哈特认为它的存在只能是一个事实问题，“有关它存在的主张只能是一个关于事实的外在陈述”［1］。也就是说，因为实践中大家都这样做，“一条规则可能对某一人群有约束力，因为那一人群在实践中将这一规则接受为自己的行为标准”［2］38，即大家的实践使它成为了一条具有约束力的规则。

可见，第一性规则的合法性来自承认规则，而承认规则的合法性又来自于人们的社会实践。由此，哈特将他的整个理论建立在这种对事实性的认定之上，主张可以由事实性推导出法律的有效性。

（二）以哈特为代表的新分析法学的局限性

哈特关于由事实性推导出法律的有效性的分析显然是值得商榷的。若是仅从哈特所举的关于在教堂男人应该脱帽之规则的例子来看，这一结论似乎是没有问题的。正是因为实践中男人进教堂都脱帽，所以这一规则就具有了约束力，如果哪个男人进教堂没有脱帽，他定会遭到敌视和批评。但是，若一个人遵守不偷窃的规则，那是因为所有的人都不偷窃的吗？未必如此。一方面社会中很难不存在偷窃现象而使偷窃者据此做出不应偷窃的判断，另一方面，更有可能的是，因为他自己认为偷窃行为本身是不道德的，所以才遵守了这一规则。因此，尽管哈特所分析的情况有时确实存在，但是不容忽视的是，往往是因为某项规则是合理的、值得遵守的，或是符合道德要求的，它才是被接受的，从而起着约束实践行为的作用。于此，哈特的主张实际上颠倒了事实性和有效性的关系。

从根本上看，哈特理论的局限性来自于他的分析实证主义的方法，反映了整个新分析法学的缺陷。由于强调法律的事实性，而把法律系统理解为一个自给自足的封闭体系，认为法律的合法性和有效性可以通过所谓的“承认规则”从法律体系内部获致，试图将道德的成分完全清除出去，而完全忽视了法律体系对外部有效性的依赖。但实际上，仅仅强调事实性，而忽视法律的内在有效性，是不可能推论出一个完整的法律概念的。

二、新自然法学的局限

20世纪中期，特别是第二次世界大战之后，西方传统的自然法思想开始复兴，新自然法学随之兴起。新自然法学家们对传统的自然法思想做了新的理解和阐释，虽然在具体观点上有一定差异，但仍然同样强调法律与道德密不可分的关系以及实在法之外的正义准则的重要性。美国著名法理学家罗纳德·德沃金在其代表作《认真对待权利》一书中阐述了其新自然法学的观点，被认为是自哈特《法律的概念》发表以来法哲学界最重要的著作，标志着一个新的法哲学时代的开始。

（一）德沃金对法律有效性的论述

与哈特重视法律事实性的思路相反，德沃金在批判哈特实证主义的同时更强调了主观道德权利，突出了法的内在有效性。

首先，通过对哈特法律实证主义观点的批评，德沃金重新确认了法律的道德内涵。其一，反对哈特将法律归结为一套特殊规则体系的实证主义观点，证明了具有道德性的法律原则在法律体系中的重要作用。在他看来法律不仅由规则组成，还应该包括原则和政策。“我把这样的一个准则称为一个原则，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他层面道德的要求”［2］41，“通过把我们的法律原则建筑在道德原则的基础上，我们允许法律在面对一个问题时考虑道德因素”［2］20。其二，德沃金反对哈特的承认规则的存在，通过对其社会规则理论的批评以及习惯道德与同意道德的区分，证明了仅仅从社会实践的事实性，无法完整地推论出规则的有效性。

其次，通过权利理论的论述，强调对公民权利的尊重和保护是法律有效的基础。德沃金既反对法律实证主义将个人权利视为法律产物的观点，也反对功利主义强调大多数人的最大幸福或社会利益的观点。德沃金所说的权利不是一般意义上的权利，它们是要求保护的道德主张，甚至可以是对抗政府的理由。权利既可以是法定的，也可以是道德上的；既可以是实证权利，又可以是自然权利。“更为重要的是，通过揭示法律道德化之间的互相联系，权利理论能够揭示我们给予法律的特别尊敬。我们遵守法律不仅仅是因为我们被迫遵守法律，而是因为我们感到遵守法律是正确的”［2］20，“权利论指出了英美社会给予法律的特殊尊崇的来源”，而“这种尊崇是法律有效性的关键”［2］3。

（二）以德沃金为代表的新自然法学的局限性

如果说哈特新分析法学的困难在于如何从法律的事实性中推导出有效性，那么德沃金的新自然法学面临的问题就是如何从法律的有效性中推论出事实性。

如前所述，德沃金以法律原则证明法律的道德内涵，以对公民权利的尊重和保护作为法律有效的基础。但是，不论是具有道德内涵的法律原则，还是需要保护的公民主观权利，都不是明确和清晰的，因而缺乏司法实践的确定性和可操作性。而德沃金为保护个人权利强调法官在判决过程中没有自由裁量权、司法判决有唯一正确答案，并坚持认为，这些体现法律有效性的主张是能够在事实上得到切实、有效地贯彻和实施的。但这一过程应当如何实现？德沃金的策略是构造出一个理想法官的代表：赫尔克勒斯。通过对一系列案件的推理过程进行分析说明，德沃金试图证明这一过程是可行的。但是即便如此，他的论证仍然很值得怀疑。由于过多地倚重法官的个人能力对法律的重构，因此他的理论总是难以摆脱法官个人主观化和理想化的阴影，更何况现实中很难找出这样的法官。

德沃金后期转向了法律解释问题，提出了“整体性的法”的概念，以期能够进一步解决这一问题。于此，法律不仅仅指具体的法律规则，还包括了能证明法律本身合理性的一整套原则体系，这些原则使得法律成为一种前后一致有组织的整体。由于有“整体性的法”存在，在他那里，即使是再疑难的案件，也可以在法律体系中通过对法律进行建设性阐释找到正确答案。但是，正如波斯纳所言“在德沃金的理论中，法律被界定得越宽，‘法治’就变得越不确定，而不是更确定。法律已经失去了其独特性……”［3］。因此，德沃金对有效性的追求可能最终走向它的反面。

可见，仅从内在的有效性出发，新自然法学无法构建出内外兼具的、有效性与事实性相统一的完整意义上的法律。

三、哈贝马斯对新分析法学和新自然法学的超越

在哈贝马斯看来，完整意义上的法律应当是事实性与有效性的统一。法律不只是一种社会事实，也不只是一种理想的有效性的王国。如果要保证被遵守，它就必须是强制的，可预测的和确定的，但同时，法律秩序要维持稳定，它就必须是合理的、可接受的，“所要求的那种规范，必须通过事实性的强制和合法的有效性，才能使人们愿意遵守”［4］33。哈贝马斯对事实性与有效性的分析对于重新认识现代西方法学理论具有重要的启发意义，尤其是为重新审视新分析法学与新自然法学的分歧和对立提供了新的理论视角。正是由于新分析法学仅专注于法律事实性的一面，而新自然法学则过于强调法律有效性的一面，才导致了二者在法学基本问题上看法的差异，同时也使各自理论在一定程度上陷于困境。

（一）哈贝马斯的程序主义法律范式

哈贝马斯所论述的事实性主要意指法律的实证性、确定性或可预见性，制度化以及强制实施；而有效性则涉及法律的合法性、合理性和可接受性，即其要求值得服从。对于事实性与有效性之间的关系，哈贝马斯主要从以下几方面进行论述：

首先，哈贝马斯对事实性与有效性的论述是与其交往行动理论密切联系在一起的。他讨论了作为其整个法律理论之基础的交往行动理论基本概念之中蕴含的事实性与有效性之间的张力：从内在于语言使用之中的张力，经过一般意义上的社会整合的张力，再到现代社会中法律作为全社会范围系统和生活世界之间交往循环之转换器所体现的张力。通过分析社会科学对法律的祛魅以及理性法的回归，他提出，不论是仅从外在观察角度出发只注重法律事实性的理论，还是仅从内部视角出发的只强调法律的有效性的主张，都无法对法律作出合理的阐释，必须将两者加以沟通、结合。

其次，哈贝马斯认为事实性与有效性之间的张力体现在两个层面上：一方面是内在于法律自身的事实性与有效性之间的张力。要处理好二者之间的关系必须对现代社会的权利体系和法治国原则进行重构。其中权利体系的重构致力于法律的有效性的塑造，而法治国设计则侧重于通过重塑法律的制度和实证向度与事实性相联系。另一方面是他所谓事实性和有效性之间的外在张力，在这一层面上，所谓现实主义的民主理论只有转向规范的民主理论才能突破其内在局限，同时只有所谓程序主义的规范经过民主理论才能成功地实现社会学转译。

最后，经过上述几个层面的讨论，哈贝马斯将有效性方面的思考与事实性方面的思考结合起来，提出了他的程序主义法律范式，哈贝马斯认为，程序主义范式的核心是这样一种思想：“法律建制化的人民主权与非建制化的民主权的普遍结合和互为中介，是民主地产生法律的关键”［4］495。

（二）哈贝马斯对新分析法学的超越

虽然哈贝马斯对哈特的理论没有直接的评述，但是在批评社会科学对法律的祛魅时，他也表达了对实证主义法律观的不满。实际上，哈贝马斯商谈的法律理论在一定意义上可以看作是对新分析法学的超越。

如前所述，哈特虽然表面上承认了对法律规则的接受是使法律区别于强制命令的重要方面，但是这种接受是什么程度上，在什么意义上接受，他并没有说清楚。因此，哈特虽然也区分观察视角与参与者视角的不同，但是对于法律来说，这种参与者的参与程度是不够的。哈特视野中的法律参与者仅仅是相当于游戏规则层面的参与。对于这种情况下的参与者，规则是既定的，参与了这种社会实践就相当于默认了规则，他们是完全被动的，与规则的生成及其合法性没有联系，只能接受社会事实中已有的规则。参与者既没有任何必要，也没有任何依据对规则的合理性提出质疑。显然，这种描述并不符合一般人对现代社会的民主法治运作的理解。而哈贝马斯的交往商谈理论对主体之间语言交往相互作用的重视恰恰能够克服和超越新分析法学视野中由事实性造成的法律主体的被动状态。

哈贝马斯的法律理论是以交往理性为基础构建起来的。哈贝马斯认为必须告别主体意识哲学和形而上学的实践理性，而应以一个说话者和至少一个听者构成的互为主体的关系为基础的言语行为、交往行为为出发点，即以交往理性代替实践理性。

按照交往理性，交往行动以语言为媒介，而语言具有的规则导向性，使得内含于语言中的理念获得一种行动论的意义，即拥有不同行动目标的交往参与者为了彼此协调行动，必然要求遵守语言行动的规则。所有社会生活的参与者都必须接受语言媒介的规则限制，也就是以接受言说陈述有效性的条件为前提，来进行交往行动并维系社会生活的整合。这就蕴含着一种建立、维系某种社会秩序的必然性，要求将存在于语言中，并展于社会秩序中的事实性与有效性的紧张关系加以稳定化。于是，语言交往的相互理解构成了这一社会秩序中建立法律制度的基础。

由此，平等地通过交往行动进行理性商谈的公民既是法律的创制者，同时也是法律的承受者。因此，公民之所以接受法律并不是仅仅因为事实上的制度化实施和有保证的强制力，而是因为交往主体的主动参与。通过运用理性商谈的程序性立法与用法过程，法律才具有了合法性。也就是说，在那些高要求的前提和预设下，以理性商谈的方式，伦理的、道德的、实用的等各方面的因素都得到充分、合理的考虑，因而所立之法是可接受的。

（三）哈贝马斯对德沃金新自然法学的超越

哈贝马斯在《在事实与规范之间》一书论述法律的不确定性和司法合理性时，专门分析了德沃金的法律理论。在肯定了德沃金理论的合理性的同时，也对其不足和缺陷提出了批评，并试图以商谈论对其补充和完善。

哈贝马斯认为德沃金的理论是一种“独白式的思路”，“支配法官对现行法律之合理重构的那个完整性角度所表达的法治国观念，是司法部门和政治立法者一起仅仅借自于宪法的创制行为和参与立宪过程的公民实践的”［4］273。也就是说，德沃金的理论视角仅仅局限于法官的自我构建，是一种法官的“唯我论”。因此，哈贝马斯提出“我们要把对法律理论的理想要求扎根于一个‘宪法解释者所组成的开放社会’的政治理想之中，而不是扎根在一个因为其德性和专业知识而与众不同的法官的理想人格之中”［4］274，也就是要把法官的建构性解释建立在公民间的公共交往之上。

具体而言，按照程序主义的法律观就要是法官的解释和判决遵守一定的程序和标准，而这些程序和标准则是通过公共交往基础上的法律商谈得以论证和建立的。因此，公共的商谈一方面能巩固法的内在方面的合理性，另一方面也以合理的方式将其建制化，从而使有效性的主张能够获得事实上的确定性与合理性，缓解有效性对事实性的压力。

总的来看，尽管哈贝马斯的法律理论建立在其交往理性的哲学基础之上，自身也存在一定的不足，但与现代西方法学理论还是存在可以沟通、对话之处，其对法律事实性和有效性的分析对于克服和超越新分析法学和新自然法学的内在缺陷具有重要意义。

［1］哈特.法律的概念［M］.张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：110.

［2］罗纳德·德沃金.认真对待权利［M］.信春鹰，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.

［3］波斯纳.法理学问题［M］.朱苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：29.

［4］哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论［M］.童世骏，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003.

Between Factuality and Validity--On How Habermas Transcends the New Analytical Jurisprudence and the New Natural Law

ZENG Cai-lin
（1.Chongqing University,Chongqing 400030;2.Shandong Normal University,Jinan,Shandong 250014）

Habermas’s view that law is a unification of factuality and validity as well as his analysis of their relationship provides a new approach to a re-examination of the division of the New Analytical Jurisprudence and the New Natural Law.The New Analytical Jurisprudence focuses its attention on legal factuality only while the New Natural Law overemphasizes the legal validity,hence the dilemma of the two theories to some extent.Habermas’s legal view of proceduralism,which is based on communication action theory, attempts to repair the division between factuality and validity of traditional laws and transcends the New Analytical Jurisprudence and the New Natural Law.

factuality;validity;New Analytical Jurisprudence;New Natural Law;a legal view of proceduralism

D 93/97

A

1001-4225（2011）04-0015-04?

2011-01-13

曾彩琳（1979-），女，湖南衡阳人，重庆大学博士研究生，山东师范大学政法学院讲师。

佟群英）